토지의 양도가 부동산매매업에 해당되는지 여부와 총수입금액 및 소득금액을 실지조사에 의하여 결정한 당초처분의 당부(기각)

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 서울시 종로구 OO동 OOOOOOO에 주소를 둔 사람으로 1983.6.25 농작물을 직접 경작할 목적으로 경기도 부천시 OO동 OOOOOO 소재 답3,170평방미터를 취득하였으나 인근토지의 토지구획정리사업등으로 농사를 지을수가 없어 인근토지(청구외 OOO 3필지 2,542.4평방미터, 청구외 OOO 2필지 246평방미터)와 공동으로 개발하여 형질을 대지로 변경하고 각지분별(청구인 49%, OOO 39.2%, OOO 11.8%)로 분배한 후 청구인은 분배받은 토지 28필지 3,170평방미터중 25필지 2,410평방미터(이하 “쟁점토지”라 한다)를 1988.6.7부터 같은해 9.25 까지의 기간중 25차례에 걸쳐 분할양도하고 양도소득세를 신고납부하여 오던중 1989.7월 서울지방국세청이 청구외 OOO(청구인의 부)의 사업장(서울특별시 OO동 OOOOOOO소재, 수입가구점경영)에 대하여 세무조사를 실시하는 과정에서 위 쟁점토지의 택지조성 및 분양등에 관련한 증빙자료(쟁점토지의 매입 및 분양계약서, 공사도급계약서, 경비지출관련자료등)를 징취하여 이를 근거로 청구인의 쟁점토지 양도를 부동산매매업으로 보아 실지조사결정에 의한 종합소득세를 결정하여 처분청에 통보하였는 바 처분청은 위 통보내용에 의거 1990.1.16 종합소득세 185,547,000원 및 동방위세 37,230,300원을 결정고지함에 따라 청구인은 이에 불복하여 1990.3.5 심사청구를 거쳐 1990.6.11 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 청구인은 농작물을 직접 경작하기 위하여 1983.6.25 쟁점토지를 취득하였으나 인근토지의 토지구획정리사업 등으로 농사를 지을수가 없게되어 인근토지(OOO 3필지 2,542.4평방미터, OOO 2필지 246평방미터)와 공동으로 개발 및 형질변경을 한후 양도할려고 하였으나 매수희망자가 없어 부득이 분할 양도하고 양도소득세를 자진신고 납부한데 대하여 처분청이 쟁점토지의 매매를 부동산 매매업으로 보아 종합소득세를 부과한 것은 부당하며, 설사 이 건을 사업소득으로 본다 하더라도 청구인이 장부를 비치하거나 기장한 사실이 없고 분할 양도한 수입금액은 확인되나 그에 대응하는 필요경비는 조사관서가 징취한 비망록등에 의해 그 일부가 나타날뿐 성토공사, 옹벽공사, 로라공사, 잡부노임, 현장사무실건축, 중기임차료, 인근지하펌프배상공사, 1983년부터 1988년까지 공사중에 투입된 교통비, 접대비, 기타 인건비 및 잡비등 155,906,410원 정도가 처분청의 이 건 처분시 반영되지 아니하였고 이에 대하여는 장부나 증빙자료가 없는데도 단순히 총택지개발비의 30%정도 규명된 자료를 근거로 실지조사결정함은 부당하므로 추계결정하여야 한다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 청구인이 소정의 장부를 비치·기장하지 아니하였다 할지라도 동업자들간의 사후 정산을 위하여 제비용의 지출 및 이에 따른 제증빙(매매계약서, 공사도급계약서, 영수증, 지불증 등)을 주의깊게 보관하고 있고, 이를 원시기록하고 있어 이에 의하여 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있다(대법원 80누433, 1980.11.25)할 것이고 또한 청구인의 부 OOO가 소유하고 있는 제장부 및 증빙은 소득세법 기본통칙(9-1-1-184)의 규정에 의한 장부로서의 요건을 충분히 갖추었다고 판단되므로 처분청이 실지조사하여 결정한 당초처분에 달리 잘못이 없다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건 심판청구의 다툼은 쟁점토지의 양도가 부동산매매업에 해당되는지 여부와 총수입금액 및 소득금액을 실지조사에 의하여 결정한 당초처분의 당부를 가리는 데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단 먼저 쟁점토지의 양도가 부동산매매업에 해당되는지 여부에 관하여 살펴본다. 이 건의 과세경위 및 청구주장을 보면 처분청은 청구인이 청구외 OOO(청구인의 형) 및 청구외 OOO과 공동으로 경기도 부천시 OO동 OOO OOO 등 6필지 5,958.4평방미터를 개발하여 이를 형질변경하고 택지로 조성개발한다음 분할판매한 데 대하여 쟁점토지 양도관련 소득을 부동산매매업에 해당되는 사업소득으로 보아 종합소득세를 부과하였음을 알 수 있고, 청구인은 이에 대하여 쟁점토지의 양도관련소득을 사업활동의 계속성, 반복성이 없는 단순한 양도소득으로 보아 이에 대한 양도소득세를 정당하게 신고납부하였는데도 불구하고 처분청이 사업소득으로 보아 종합소득세를 과세함은 부당하다는 주장이다. 이 건 양도당시 관련규정인 소득세법 제20조 제1항의 규정을 보면 “사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다”라고 규정하고 제8호에서는 “금융·보험업·부동산업 및 용역업에서 발생하는 소득”이라고 규정하고 있으며 동법 시행령 제36호에서 “법제20조 제1항 제8호의 소득은 다음 각호의 사업에서 발생하는 소득으로 한다”라고 하면서 제3호에서 “부동산매매업을 규정하고 있다. 그리고 소득세법 기본통칙(2-4-8...20)의 규정에 의하면 제1항에서 “령 제36조 제3호의 규정에 의한 부동산매매업 범위는 다음과 같다”라고 규정하고, 제3호에서는 “토지를 개발하여 주택지·공업단지·상가·묘지등으로 분할판매하는 경우”라고 규정하고 있으며, 1988년말 현재 경제기획원장관이 고시한 『한국표준산업분류표』중에서 부동산업(중분류830)에 관한 세분류(8302)의 내용을 보면 “부동산개발업은 묘지를 포함해서 택지·공업용지등의 토지와 농장·타인에게 도움을 주어 건설한 건물등 각종 부동산을 개발하여 분할 및 분양판매하는 사업활동”이라고 규정하고 있다. 살피건대, 청구인이 제출한 쟁점부동산의 명세서 및 택지공사 도급계약서 내용을 보면 청구인 외 2명은 경기도 부천시 OO동 OOOOOO등 6필지 5,958.4평방미터를 공동으로 개발하기 위하여 1986.9.1 청구인 외 1명과 주식회사 OO토목건설 대표이사 OOO 사이에 택지공사도급계약을 체결하고 위 토지를 택지조성개발하여 답을 대지로 형질를 변경한 다음 수익분배비율에 따라 공동사업자별로 토지를 배분한 것이 확인되고, 처분청이 제출한 택지분양계약서에 의하면 청구인은 배분받은 토지 28필지 3,170평방미터중 25필지 2,410평방미터를 1988.6.7부터 같은해 9.25 까지 사이에 25회에 걸쳐 각각 분할 양도한 사실이 확인되며, 또한 청구인 외 2명이 공동으로 택지를 개발하여 형질변경의 절차를 거쳐 분할양도함은 수익을 목적으로 하였다고 볼 수 있을뿐 아니라 그 규모·회수·양태 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있었다고 볼 수 있으므로 이는 소득세법 시행령 제36조 제3호 및 동법기본통칙(2-4-8-20) 제1항 제3호의 규정에 의거 부동산매매업에 해당된다 할 것이다. 따라서 처분청이 청구인의 쟁점토지 양도관련 소득을 부동산매매업에 해당하는 사업소득으로 보아 이 건 종합소득세를 과세한 당초처분은 정당하다고 판단된다. 다음으로 쟁점토지의 분할양도에 따른 총수입금액 및 소득금액을 실지조사에 의하여 결정한 당초처분의 당부에 관하여 살펴본다. 이 건 과세경위를 보면 처분청은 당초세무조사관서가 청구외 OOO(청구인의 부)의 사업장에 대하여 세무조사를 실시하는 과정에서 쟁점토지의 택지조성 및 분양등에 관한 증빙자료를 징취하였고 동 증빙자료로서 쟁점토지의 수입금액 및 소득금액을 결정할 수 있으므로 실지조사결정의 방법으로 종합소득세를 부과하였음을 알 수 있고, 청구인은 이에 대하여 과세증빙으로 채택된 장부등이 소득세법 소정의 요건을 갖추지 못한 비망록적 기록에 불과하므로 신뢰성이 없으며 쟁점토지의 수입금액과 취득가액은 확인되나 필요경비중 개발비는 당초세무조사관서가 징취한 비망록등에 의해 일부가 나타날뿐 성토 및 옹벽공사등의 비용은 반영되지 아니하였을뿐 아니라 관련 증빙도 없으므로 추계결정에 의하여야 한다는 주장이다. 이 건 양도당시 관련 법령규정을 보면, 소득세법 제118조 제1항에서는 정부는 과세표준확정신고에 의한 결정을 하는 경우 이외에도 제184조 또는 제185조의 규정에 의한 장부를 비치·기장한 거주자에 대하여 그 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 조사 결정하여야 한다”라고 규정하고 있고, 동법기본통칙(6-1-3...118)의 제3항의 내용에 의하면 “간이장부의무자가 일기장을 비치기장한 때에도 그 일기장에 의하여 소득금액을 계산할 수 있는 때에는 실지조사결정할 수 있다”라고 되어 있으며 또한 동법기본통칙(9-1-1...184) 제1항에서는 “영 제166조 제1항 및 영 제220조에서 규정하는 장부의 비치·기장은 다음 요건을 갖추어야 장부를 비치·기장한 것으로 본다”라고 규정하면서, 다음 각호로서 “1. 장부의 기재사항에 의하여 법에 규정하는 총수입 금액, 소득금액 및 과세표준의 계산이 가능하여야 한다.

2. 총수입금액, 소득금액 또는 과세표준의 정당여부를 장부에 의하여 비교적 용이하게 감사(조사)될 수 있어야 한다.

3. 장부가 세금계산서, 계산서 또는 신뢰할 수 있는 객관적 자료와 증거에 의하여야 한다”고 규정하고, 동조 제2항에서는 “매매거래의 기록을 거래별로 기록하지 아니하고 세금계산서, 계산서 또는 이에 준하는 영수증, 지불증을 주의 깊게 철하여 이에 의하여 일계, 주계 또는 월계로서 기록하여도 정당한 기장을 한 것으로 본다”고 규정하고 있다. 살피건대, 당초조사관서의 조사보고서 내용에 의하면 쟁점토지의 양도와 관련한 총수입금액 및 소득금액계산시 근거자료로 삼은 각종증빙은 당초조사관서가 청구인의 친부인 청구외 OOO의 사업장에 대하여 세무조사하는 과정에서 징취한 것으로서 각종계약서 원본(쟁점토지의 매입계약서, 분양계약서, 택조공사도급계약서), 업무노트 9건, 소형수첩 1건, 업무화일 5건, 등기관계봉투 5건 등이며, 이는 동업자간의 수지정산을 완료하지 않은 상태에서 영수증·지불증 및 계약서거래내용의 기장등 원시기록물이 빠짐없이 주의깊게 편철하여 정산을 할 수 있도록 정리되었다고 기술하고 있고 처분청이 제출한 쟁점토지의 취득시 매매계약서 및 분양계약서를 보면 취득가액이 385,400,000원이고 분양수입이 522,334,348원임이 확인되며 청구인이 제출한 쟁점토지 택지개발공사의 도급계약서를 보면 1986.9.1 청구인 외 1명과 주식회사 OO토목건설 대표이사 OOO간에 쟁점토지의 택지개발공사의 도급조건, 설계도 및 시방서에 의하여 공사도급을 체결하고 공사대금으로서 55,000,000원 지급한 사실이 확인될 뿐만 아니라 위 공사도급금액이 당초 조사관서가 징취한 필요경비명세서상 금액과 일치하는 등 위 사실을 종합하여 볼 때 청구인의 친부 OOO가 보관하고 있었던 제장부 및 증빙자료는 소득세법 기본통칙(9-1-1...184)에서 규정한 장부로서의 요건을 충분히 갖추었다고 보여지는데 반하여 청구인은 이에 장부를 기장하거나 비치한 사실도 없고 쟁점토지의 수입금액에 대응하는 필요경비 401,590,559원중 처분청이 과세표준계산시 반영한 취득가액 및 택지조성공사비용 245,684,149원 이외의 나머지 155,906,410원은 성토공사 및 옹벽공사등의 비용으로 과세표준계산시 반영되지 아니하였으므로 추계결정에 의하여야 한다고 주장하나 당시 도급계약서나 원재료구입등 관련 증빙은 하나도 제시하지 못하고 있는 청구인의 주장은 신빙성이 있어 보이지 아니한다 할 것이다. 따라서 처분청이 이 건 종합소득세를 실지조사에 의하여 결정한 것은 타당하다고 판단된다. 6 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.