[요지] 청구인이 다가구주택을 신축하여 판매한 행위는 소득세법상 주택신축판매사업에 해당된다 할 것으로 처분청이 이를 건설업으로 보아 종합소득세등을 과세하는 것은 별론으로 하고 부동산의 양도로 보아 양도소득세등을 과세한 당초처분에는 소득구분을 제대로 판정하지 못한 위법함이 있었다고 판단됨
[요지] 청구인이 다가구주택을 신축하여 판매한 행위는 소득세법상 주택신축판매사업에 해당된다 할 것으로 처분청이 이를 건설업으로 보아 종합소득세등을 과세하는 것은 별론으로 하고 부동산의 양도로 보아 양도소득세등을 과세한 당초처분에는 소득구분을 제대로 판정하지 못한 위법함이 있었다고 판단됨
[주 문] 강남세무서장이 89.8.17 청구인에게 결정고지한 88년도 과세 기간분 양도소득세 25,373,680원 및 동방위세 5,074,730원의 처분은 이를 취소한다.
[이 유]
1. 사실 청구인은 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO에 소재하는 기존주택을 소유하고 있는 자로 75.1.1이전부터 소유하고 있던 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO 소재 대지 219.2평방미터지상에 다가구주택 325.4평방미터(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 88.8.16 신축, 준공, 88.9.30 그 소유권보존등기를 경료하였다가 동일자 청구외 OOO에게 양도한 사실이 있는 바, 위와같은 청구인의 부동산거래행위에 대하여 처분청이 소득세법상 부동산양도로 보아 기준시가로 그 양도차익을 계산하고 89.8.17 88년도 과세기간분 양도소득세 25,373,680원 및 동방위세 5,074,730원을 결정고지하자 이에 불복 89.10.16 심사청구를 거쳐 90.1.18 이 건 심판청구를 제기한 것이다.
2. 청구주장 청구인이 보유하고 있던 대지에 쟁점주택을 신축하여 양도한 행위는 소득세법 제20조 제1항 제5호 및 동법시행령 제33조 제2항의 규정에 의한 건설업으로 종합소득세등을 과세하여야 함에도 불구하고 처분청이 이를 부동산의 양도로 보아 양도소득세등을 과세하였음은 위법부당하니 당초처분은 취소하여야 한다는 주장이다.
3. 국세청장 의견 청구인은 다가구주택을 신축하여 양도하였으므로 건설업에 해당된다는 주장이나 공동주택이라 함은 각 세대별로 소유권이전등기가 가능하여야 하는 것으로 여러 세대에게 임대하여 생활하고 있다는 사실만으로 다가구주택이라 함은 위와같은 사유로 될 수 없고 쟁점부동산을 양도한 청구인은 소득세법상 사업자임을 입증할 증빙이 없고 또한 청구인은 서울시 강남구 OO동 OOOOO에 청구인 명의로 주택을 소유하고 있으면서 쟁점부동산을 신축하여 양도하였으므로 이는 소득세법상 양도소득에 해당되는 바 처분청이 이 건 양도소득세를 과세하였음은 정당하다는 의견이다.
4. 쟁점 이 건 심판청구의 다툼은 주택을 보유하고 있는 자가 다가구주택을 신축하여 양도함에 따라 발생하는 소득이 소득세법상 “부동산양도소득”과 “건설업으로서의 사업소득”중 어느 유형에 해당되는가를 가리는데 있다 할 것이다.
5. 심리 및 판단 처분청이 과세근거서류와 청구인이 제시하는 증빙등에 의하여 확인되고 있는 다툼이 없는 사실관계를 보면, 청구인은 88.9.3 현재 거주하는 주소지에 기존주택을 보유하고 있으면서 88.3.29 건축허가를 받아 다가구주택을 신축 88.8.16 준공검사를 받고 88.9.3 쟁점주택의 소유권보존등기를 경료하였다가 동일자 청구외 OOO에게 양도하였음을 알 수 있다. 살피건데, 먼저 청구인이 쟁점주택을 신축·양도할 당시에 적용되던 소득세법 제20조(사업소득) 제5호(건설업에서 발생하는 소득) 및 구소득세법시행령(건설업의 범위) 제33조 제2항을 보면, “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지를 포함하는 것으로 한다”라고 규정하고 있는 바, 청구인과 같이 기존주택을 보유하고 있는 자가 종전부터 소유하고 있던 다른토지에다 주택을 신축하여 그 주택과 함께 판매함에 따라 발생하는 소득을 양도소득으로 볼 것인지 또는 사업소득으로 볼 것인지의 여부는 새로이 주택을 신축하여 판매한 행위가 사업성이 있었는지의 여부에 따라 그 유형을 판정함이 타당하다고 할 것이다. [소득세법기본통칙 2-4-6.....(20)도 같은 취지임] 다음으로 청구인이 주택을 신축하여 판매한 행위가 사업성이 있었는지에 대하여 보면 청구인은 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO소재에 기존주택을 보유하고 있으면서 88.3.29 건축허가를 받아 쟁점다가구주택을 신축하고 88.8.16 준공검사를 받아 88.9.3 소유권보존등기를 경료함과 동시에 같은날 제3자(OOO)에게 판매한 것이고 또한 그 다가구주택은 9세대가 입주하여 생활할 수 있도록 신축하였던 것인 바, 쟁점주택의 신축동기(제3자에게 판매하기 위하여 신축한 것으로 보인다)나 구조(9세대가 생활할 수 있도록 되어 있음) 및 판매행태(보존등기와 즉시 판매하였음)로 보아 청구인은 본인이 그곳에서 거주할 것을 목적으로 신축한 것이라기 보다는 제3자에게 판매할 것을 전제로 하여 신축·판매하였던 것으로 그 행위는 청구인이 부가각치세법상 사업자등록증을 교부받지 아니하였을 뿐 실질적으로는 사업성을 표방한 행위에 해당된다 할 것이다. 따라서 청구인이 다가구주택을 신축하여 판매한 행위는 소득세법상 주택신축판매사업에 해당된다 할 것으로 처분청이 이를 건설업으로 보아 종합소득세등을 과세하는 것은 별론으로 하고 부동산의 양도로 보아 양도소득세등을 과세한 당초처분에는 소득구분을 제대로 판정하지 못한 위법함이 있었다고 판단된다.
6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장은 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 주문과 같이 결정한다.