거래에서 발생한 소득을 건설업에서 발생한 사업소득으로 볼 것인지 아니면 자산의 양도소득으로 볼 것인지의 여부(기각)

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 청구인 주장 청구인은 서울시 강남구 OOO동 OOOOO OOO OOOO에 거주하는 사람으로서 처분청이 89.8.17 청구인에게 결정고지한 90년도 수시분 양도소득세 25,903,110원 및 동방위세 5,180,620원에 대하여 청구인은 75.5.26 서울시 송파구 OO동 OOOOO OO 소재 대지 296.0평방미터를 취득하여 동소에 지상건물(주택)1동을 88.8.17 신축한 후 88.11.28 청구외 OOO에게 매도하였으므로 이는 소득세법 제20조 제1항 제5호와 동법 시행령 제33조 제2항 및 동법 기본통칙 2-4-6…20의 규정에 의거 건설업에서 발생한 사업소득으로 분류하여야 함에도 처분청이 이를 양도소득으로 보아 과세한 것은 부당하다는 주장이다.

2. 국세청장 의견 청구인은 위와 같은 사업자로서가 아닌 단지 주택1동을 신축하여 매매한 것으로서 청구인이 88.11.28자 청구외 OOO에게 매매한 서울시 송파구 OO동 OOOOO OO 소재 대지 296.0평방미터 및 신축주택1동 319.04평방미터는 양도소득세의 과세대상이 된다 할 것이다. 그리고 청구인은 소득세법 시행령 제33조 제2항의 규정에 의한 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다”는 규정을 이유로 1개의 주택을 신축, 판매하는 것은 건설업으로 보아야 한다고 주장하고 있으나 이 규정은 토지, 건물의 판매사업이 부동산 매매업이고 건물의 신축사업은 건설업인데 대하여 주택의 경우는 이를 신축하여 판매하는 사업을 모두어서 건설업으로 보도록 규정한 것일 뿐이고 청구인 주장과 같이 사업자가 아닌 자가 거래한 주택 신축판매의 경우를 가리키는 규정은 아니라는 의견이다.

3. 쟁점 쟁점 거래에서 발생한 소득을 건설업에서 발생한 사업소득으로 볼 것인지 아니면 자산의 양도소득으로 볼 것인지의 여부에 있다 하겠다.

4. 심리 및 판단 이 건 처분경위를 보면 청구인이 75.5.26 서울 송파구 OO동 OOOOO 소재 대지 296평방미터를 취득한 후 88.8.17 동소에 지상건물(주택) 319.04평방미터를 신축하여 88.11.28 OOO에게 매도한 사실에 대하여 처분청은 청구인이 89.5.29 위 거래에 대한 양도소득세 과세표준확정신고를 이행한 바 있으며 또한 위 거래는 사업목적에서의 거래가 아니고 일시적인 비사업목적의 양도로 보고 청구인의 신고 내용을 검토한 결과 배율 적용의 착오를 발견, 이를 재계산하므로서 이 건 양도소득세등을 추징한 건임을 알 수 있고, 이에 대하여 청구인은 주택을 신축, 판매하는 사업은 건설업임에도 이를 양도소득으로 보아 과세한 것은 부당하다는 주장이므로 우선 관련 법규를 본다. 소득세법 제20조 제1항 및 동법 시행령 제38조 제2항을 보건대, “동법 제20조 제1항에는 과세대상이 되는 사업소득의 종류를 열거하면서 그 제5호에서 건설업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 규정하고 있으며, 동법 시행령 제33조 제2항에서는 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정하고 있고, 소득세법 기본통칙(2-4-6…20)에서는 사업자로서 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다”고 규정하고 있는 바, 사업법의 규정에 의한 환지로 보도록 규정되어 있고, 토지구획정리사업법 제62조 제1항에서는 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지 계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보도록 규정되어 있으며, 소득세법 시행규칙 제16조 제1항 제1호는 실지거래가액이 불분명한 경우의 양도차익 계산에 있어서 토지구획정리사업법에 의한 종전의 토지소유자가 환지 예정지구내의 토지 또는 환지 처분된 토지를 양도한 경우에는 그 양도차익을 [(환지(예정)평수 × 양도시의 평당가액) - (종전 토지의 평수 × 취득시의 평당가액 + 기타의 필요경비)]로 계산하도록 규정하고 있는바, 청구인이 OO 제1구역 주택개량재개발조합의 조합원 자격으로 재개발사업지구내에 편입된 청구인 소유의 쟁점 토지를 동 조합에 출자하고 도시재개발법 관련 규정에 의거 쟁점 토지 대신으로 취득한 쟁점 아파트는 전시한 도시재개발법 제49조 제2항에서 규정한 바에 따라 환지로 보도록 되어 있고, 또한 토지구획정리사업법 제62조 제1항에서 이와 같은 환지는 종전의 토지로 보도록 규정하고 있으므로 이 건 청구인은 쟁점 토지 대신으로 환지 취득한 쟁점 아파트를 양도한 것으로 보아야 할 것이고, 이 건 환지의 취득 및 양도가 모두 법인과의 거래가 아닌 개인간의 거래일 뿐 아니라 투기거래에 해당하지 아니하므로 이 건 환지의 양도에 대한 양도차익은 전시한 소득세법 시행규칙 제16조 제1항 제1호의 규정을 준용하여 [(환지받은(받을) 아파트의 토지평수 × 토지과세시가표준액 + 환지받은(받을) 아파트의 건물평수 × 건물과세시가표준액) - (종전토지의 평수 × 취득시의 토지과세시가표준액 + 기타의 필요경비)]의 산식에 의하여 계산하여야 할 것이다.(국심 89서 1233, 89.9.21 등 다수 동지) 소득세법 시행령 제33조 제2항 및 동법 기본통칙(2-4-6…20)은 토지건물의 판매사업이 부동산 매매업이고 건물의 건축사업은 건설업인데 대하여, 주택의 경우에는 이를 신축하여 판매하는 사업을 모두어서 건설업으로 보도록 규정한 것일 뿐이고, 청구인과 같이 사업자가 아닌 자가 계속 반복성없이 주택을 신축하여 양도하는 것을 건설업으로 본다는 뜻은 아니라고 할 것이므로 청구주장 이유없다고 판단된다.

5. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.