실지시공자가 누구인지 여부(취소)

[참조결정] 국심1990부2102

[주 문] 동래세무서장이 90.6.22 청구인에게 결정고지한 89년 제1기 및 제2기분 부가가치세 52,691,000원의 처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 부산직할시 금정구 OO동 OOOOO OOO에서 OO건설이라는 상호로 건설업을 영위하는 개인사업자로서 부산직할시 사하구 OO동 OOOOO에 본점을 두고 신발제조업을 영위하고 있는 청구외 주식회사 OOOO(이하 “OOOO”이라 한다)이 공장증축공사(공사연면적 3,450.48평방미터, 이하 “쟁점공사”라 한다)를 위하여 충청북도 청주시 OO동 OOOOO 소재 청구외 OO종합건설주식회사(이하 “OO종합건설”이라 한다)와 89.2월 공사도급계약 (공급가액 428,500,000원)을 하면서 청구인을 쟁점공사 도급자인 위 OO종합건설의 보증인으로 하여 계약체결한 사실이 있고, 또한 쟁점공사는 89.3.22 착공되어 89.6.21 준공검사를 필한 사실이 있는 바, 처분청은 쟁점공사의 도급계약체결시 청구인(OO건설)이 도급자인 OO종합건설의 보증인으로 되어있을 뿐만 아니라 발주자인 OOOO이 쟁점공사대금으로 지급한 지급어음에 청구인이 제2차 배서인으로 배서한 사실이 있고 OO종합건설이 쟁점공사를 직접 시공한 구체적인 증빙도 없으므로 OO종합건설은 단순한 명의대여자이고 청구인이 실지시공자로 보여지기 때문에 쟁점공사 공급가액 전액인 428,500,000원 상당액을 청구인이 매출누락하였다 하여 90.6.22 89년 제1기 및 제2기분 부가가치세 52,691,000원을 결정고지하자 청구인은 이에 불복하여 90.8.18 심사청구를 거쳐 90.11.27 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 쟁점공사에 관한 공사도급계약체결내용을 보면 도급금액은 471,350,000원(공급가액 428,500,000원, 부가가치세 42,850,000원)이고 발주자는 OOOO으로 되어있고 도급자는 OO종합건설로 되어있으며, 도급자의 보증인은 청구인(OO건설)으로 되어있는 바, 이와같이 청구인은 위 OO종합건설의 공사보증인에 불과하고 쟁점공사를 직접 도급받은 바가 없는데도 처분청이 뚜렷한 근거도 없이 청구인을 쟁점공사의 실지시공자로 보아 과세한 것은 부당하며, 그리고 이 건 거래와 관련하여 위 OOOO의 국세심판청구사건(국심90부 2102, 90.12.5 매입세액 불공제처분에 대한 불복)에서 위 OO종합건설이 쟁점공사의 실지시공자로 인정된다 하여 위 OOOO에 대한 당초처분을 취소시킨 바 있으므로 이 건 청구인에 대한 처분 역시 취소되어야 한다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 쟁점공사를 청구인이 시공하였는지를 살펴보면 처분청이 징취한 확인서에서 청구인은 OOOO의 공장증축시 공사계약은 당초 면허권자인 OO종합건설과 체결하였으나, 청구인이 쟁점공사를 시공완료하였으며(공사금액 428,500,000원) 부가가치세 42,850,000원은 OO종합건설에게 지급하고 청구인은 세금계산서를 발행하지 아니하고 쟁점공사금액을 신고누락하였음을 확인하고 있다. 또한 OOOO에서 공사대금으로 지급한 어음의 최종 이서자가 청구인으로 되어있고 반면에 OO종합건설은 건설업 면허를 대여하고 수수료를 받는 시공능력이 없는 면허대여업체로 보여지는 바, 당초 청구인이 실지 시공하였음을 확인하였다가 이 건 과세가 된 이후에 OO종합건설이 실지시공하였다는 주장은 그 신빙성을 인정할 수가 없으므로 쟁점공사의 실지시공자를 청구인으로 보아 과세한 당초처분은 잘못이 없다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건 심판청구는 쟁점공사의 실지시공자가 청구인(OO건설)인지 또는 OO종합건설주식회사인지의 여부를 가리는데 쟁점이 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단 먼저 이 건 과세경위 및 청구주장을 보면, 청구인(OO건설)이 쟁점공사(발주자: OOOO, 공급가액: 428,500,000원)의 도급자인 청구외 OO종합건설의 보증인이 되어 89.6.21 동 공사가 완료된 사실에 대하여 처분청은 위 OO종합건설은 쟁점공사의 명의대여자이고 청구인이 실지시공자라는 이유로 쟁점공사의 공급가액에 상당하는 금액(428,500,000원)을 청구인이 매출누락한 것으로 보아 이 건 부가가치세를 부과하였음을 알 수 있고, 이에 대하여 청구인은 쟁점공사의 도급계약서상에 나타나고 있는 바와같이 OO종합건설이 쟁점공사를 직접 도급받아 시공한 것이 사실인데도 처분청이 뚜렷한 근거도 없이 청구인을 쟁점공사의 실지시공자로 보아 과세한 것은 부당하다는 주장이다. 다음으로 이 건 관련 법규정을 보면, 부가가치세법 제2조(납세의무자) 제1항에서 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정되어 있고 위 같은조 제2항에서 제1항의 규정에 의한 납세의무자 개인·법인과 법인격없는 사단·재단·기타 단체를 포함한다고 규정되어 있다. 살피건대, 청구인을 쟁점공사의 실지시공자로 볼 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 첫째, OO종합건설의 건설면허증(면허번호 제219호, 면허권자: 건설부장관)을 보면 동 법인은 68.5.17 에 토목·건축업에 관한 면허를 받아 88.7.25 에 이를 갱신하여 동 건설면허증의 유효기간이 88.7.26부터 91.7.25 까지로 되어 있고 또한 동 법인의 사업자등록증을 보면 건설·토건 및 전기업으로 84.9.1 개업하여 사업을 영위하여 오면서 90.7.26 청주세무서장으로부터 사업자등록증검열을 받았음이 확인되므로 동 법인은 이 건 쟁점공사시 건설업을 계속 영위하고 있었음을 알 수있고, 둘째, 89.2월에 체결된 쟁점공사의 도급계약서를 보면 발주자는 OOOO 대표이사 OOO이고 도급자는 OO종합건설 대표이사 OOO이 도급자 보증인은 청구인(OO건설 대표자 OOO)으로 되어 있을 뿐 아니라 동 계약서 2통을 작성하여 발주자와 도급자만이 각각 1통씩 보관하도록 되어 있으므로 쟁점공사의 도급계약당사자는 OOOO과 OO종합건설임이 확인되며, 셋째, 쟁점공사의 건축허가서 및 준공검사필증을 보면 건축주는 OOOO이고 공사시공자는 OO종합건설로서 89.3.22 착공하여 89.6.21 준공검사를 완료하였음이 확인되므로 쟁점공사의 시공자는 OO종합건설로 되어 있음을 알 수 있으며, 넷째, OOOO의 쟁점공사 대금결제내역 및 지급어음배서인을 보면 OOOO은 89.3.17부터 같은해 6.26 까지 쟁점공사대금 471,350,000원(공급가액 428,500,000원, 부가가치세 42,850,000원)을 지급어음(발행인: OOOO, 지급장소: OO은행 OOO지점, 약속어음번호: O OOOOOOO 외 30건, 어음만기일: 발행일로부터 2-3개월)으로 OO종합건설에게 지급하였고 이를 수령한 OO종합건설은 동 어음의 제1차 배서인으로 배서한 후 청구인(OO건설 OOO), 부산직할시 동래구 OO동 OOOOO OOO, OOOOOO영업소, OO화학 OOO, 부산직할시 동구 OO동 OOO 등에게 지급하여 이들이 제2차 배서인으로 배서한 사실이 확인되는 바 어음법 제75조 제5호의 규정에 의하면 약속어음에는 어음을 수취하는자가 누구인가를 표시하도록 되어 있고 그 기재방법은 수취인을 특정하는데 충분할 정도이면 무방하므로 개인일 경우 수취인의 이름이나 상호, 법인의 경우에는 법인명만 기재하면 된다 할 것이므로 OOOO이 지급인을 OO종합건설로 하여 발행한 위 어음과 동 어음의 제1차 배서인을 위 OO종합건설로 하여 유통된 것은 어음법상 정당하다고 볼 수 있으며, 다섯째, OOOO이 쟁점공사 대금을 지급하고 수취한 세금계산서를 보면 공급자가 OO종합건설(대표이사: OOO, 사업자등록번호: OOOOOOOOOOOO)이고 수취인이 OOOO으로서 OO종합건설은 89.4.17 과 같은해 7.3 에 세금계산서 3매 471,350,000원(공급가액 428,500,000원, 부가가치세 42,850,000원)을 OOOO에게 발행하여 주었음이 확인되며, 여섯째, OO종합건설의 89사업년도 결산관련 증빙장부 및 89년 제1기 및 제2기 부가가치세 신고내역을 보면, OO종합건설은 89.4.17 과 같은해 7.3 에 OOOO으로부터 쟁점공사대금으로 수령한 428,500,000원을 기재하고 있을뿐만 아니라 동 수입금액에 대한 부가가치세 및 법인세등을 청주세무서에 신고납부하였음을 알 수 있으며, 일곱째, 이 건 조사당시인 90.4월에 작성된 OO종합건설 부산관리소장 OOO의 확인서(재직증명서첨부)를 보면 OOO은 89.3월부터 같은해 7.30까지 사이에 쟁점공사의 수주에 따른 업무 및 시공에 관한 제반업무를 OO종합건설을 대신하여 직접수행하였다고 확인하고 있으며, 여덟째, 처분청에서 제출한 청구인에 대한 조사자료에 의하면 청구인은 쟁점공사중의 일부인 철근콘크리트공사 노임분에 대하여는 OO종합건설로부터 하청받았다고 진술하였고 그에 대한 증빙자료의 제시는 없었다고 하며, 당심에서는 위 사실에 근거하여 청구인에게 쟁점공사와 관련한 OO종합건설로부터의 하도급공사부분에 대한 구체적인 사실관계 자료를 요구한 바 청구인은 89.3.2 OO종합건설과 하도급계약(발주자: OO종합건설, 공급가액:형틀·철근콘크리트 공사 노임분 38,000,000원)을 체결하면서 작성한 하도급 계약서를 제시하고 있다. 위와같은 사실들을 종합하여 볼 때 OO종합건설이 쟁점공사를 직접 시공하였음을 알 수 있다 할 것이다.(국심90부2102, 90.12.5 동지) 따라서 청구인이 OO종합건설에게 공급한 하도급 공사부분에 대하여 과세하는 것은 별론으로 하고 처분청이 쟁점공사의 실지 시공자는 청구인이고 OO종합건설은 명의대여자라 하여 청구인에게 이 건 부가가치세를 부과한 것은 부당한 처분이라고 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.