청구인이 주택을 신축분양한 것을 처분청이 건설업으로 보아 종합소득세와 부가가치세를 부과한 처분의 당부 및 부동산중 제3자 명의로 된 부동산에 대하여 명의자인 청구외 ○○에게 증여세를 과세한 세액이 체납되자 실질소유자인 청구인에게 당해 증여세의 납부를 통지한 처분의 당부(기각)

[참조결정] 국심1990부2055

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 부산시 금정구 OO동 OOOOO에 주소를 둔 사람으로서 청구인이 부산시 사하구 OO동 OOOOOO의 부동산(대지:108평방미터, 건물:124.08평방미터)은 84.11.1 에, 동소 OOOOO의 부동산(대지:158평방미터, 건물:164.88평방미터)은 87.10.21에, 동소 OOOOO의 부동산(동 부동산의 명의는 청구외 OOO이고, 면적은 대지:129평방미터, 건물:136.26평방미터)은 85.3.11 에, 동소 OOO의 부동산(동 부동산도 명의는 청구외 OOO이고 면적은 대지 265평방미터, 건물 196평방미터)은 87.9.8 에 각 각 양도한 데 대하여, 처분청은 청구인이 주택을 신축판매하였다 하여 이를 건설업으로 보아 90.5.15 자로 청구인에게 90년도 수시분 종합소득세 4,018,320원(84년 귀속분: 1,076,400원, 85년 귀속분: 738,000원, 87년 귀속분: 2,203,920원) 및 동방위세 622,220원(84년 귀속분: 107,640원, 85년 귀속분: 73,800원, 87년 귀속분: 440,780원)을 같은해 6.15 자로 90년도 귀속분 부가가치세 10,799,490원(85년 제1기분: 2,599,020원, 87년 제2기분: 8,200,470원)을 각 각 결정고지하였고 제3자 명의로 된 위 부동산에 대한 증여세 등 39,489,520원이 체납되자 같은해 5.25 자로 증여자인 청구인에게 동 체납국세에 대한 납부통지를 하자 청구인은 이에 불복하여 90.7.9 심사청구를 거쳐 90.10.15 로 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 청구인이 84.2.28 부산시 사하구 OO동 OOOOOO 대지 108평방미터를 취득하여 위 토지위에 2층주택 및 근린시설 124.08평방미터를 신축(84.9.6 보존등기) 하였다가 건축자금부족으로 지게된 부채때문에 84.11.1 양도하고, 부산시 사하구 OO동 OOOOO 대지 158평방미터를 84.10.2 취득하여 위 토지위에 2층주택(85.7.29 보존등기)을 신축하여 거주하다가 87.10.30 양도하였고, 또 위 동소 OOOOO 대지 129평방미터를 84.10.2 취득하여 위 토지위에 주택 및 근린생활시설 136.2평방미터를 신축하였으나 청구인이 앞서 말한 주택을 기히 소유하고 있던 관계로 이 주택의 명의를 청구외 OOO으로 하였다가 85.3.11 양도하였고, 85.2.28 부산시 사하구 OO동 OOO 소재 대지 265평방미터를 취득하여 이 토지상에 주택 196.2평방미터를 신축(85.7.29 보존등기)하였으나 당시 부산시 사하구 OO동 OOOOO 소재 주택을 소유하고 있던 관계로 위 주택의 명의를 청구외 OOO 명의로 하였을 뿐 청구인이 실제 거주하다가 87.9.9 양도하였는 바, 이는 청구인이 사업을 목적으로 주택을 신축하여 판매한 것이 아니므로 부가가치세법 시행규칙 제1조에 정한 부동산 매매업에 해당되지 아니하여 부가가치세 납세의무가 없고 전시 주택의 양도로 인하여 발생한 소득은 양도소득이나 단독주택의 신축양도이므로 1세대1주택의 비과세소득에 해당되며 청구인이 전시 2개의 주택을 청구외 OOO 명의로 한 것은 단순한 명의신탁에 불과하여 증여세 과세대상이 아닌데도 OOO에게 증여세를 과세한 후 체납되자 동 세액에 대하여 청구인이 연대하여 납부할 책임이 있다 하여 청구인에게 증여세 납부통지한 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

3. 국세청장 의견 먼저, 이 건 부가가치세 부과처분의 당부에 관하여 살펴보면, 청구인이 주택을 신축판매한 행위는 부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항 후단에서 규정한 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 해당하지 아니한다 하더라도 전체적으로 볼 때 동조 동항 전단에서 규정한 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매한 경우 포함) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매”한 경우에 해당한다고 보여지므로 청구인은 부동산 매매업을 영위한 것으로 판단되므로 처분청이 건설업으로 보았음은 법리를 오해한 것이라 할 것이나 청구인이 결국 부가가치세 납세의무자임에는 다툼이 없었으므로 이 부분 청구주장은 이유없다 하겠고, 다음으로 종합소득세 부과처분의 당부에 관하여 보건대, 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 할 것이므로 청구인의 전시 주택의 신축 판매행위는 수익을 목적으로 한 계속성과 반복성이 있다고 보여지므로 이로 인하여 발생한 소득은 사업소득이라 판단되며, 끝으로 증여세 등 체납국세의 연대납부통지에 대하여 보면, 청구인도 인정하는 바와 같이 청구인이 기존주택을 소유한 사유로 신축주택의 명의를 타인명의로 한 것은 조세회피목적으로 한 것이라 보여지므로 이 건은 상속세법 제32조의 2 규정에 의하여 증여의제에 해당된다 할 것이므로 청구주장은 모두 이유없다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건의 다툼은

• 가. 청구인이 이 건 주택을 신축분양한 것을 처분청이 건설업으로 보아 종합소득세와 부가가치세를 부과한 처분의 당부와
• 나. 이 건 부동산중 제3자 명의로 된 부동산에 대하여 명의자인 청구외 OOO에게 증여세를 과세한 세액이 체납되자 실질소유자인 청구인에게 당해 증여세의 납부를 통지한 처분의 당부를 가리는 데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 “가”항에 대하여 살펴본다. 청구인이 부산직할시 사하구 OO동 OOOOOO외 3필지에 주택 4동을 신축·양도한 데에 대하여 처분청은 탈세제보내용에 따라 이를 건설업으로 보아 이 건 종합소득세와 부가가치세를 부과하였는 바, 청구인은 위 부동산의 거래는 부가가치세법 시행규칙 제1조에 해당되지도 아니한 데 부가가치세를 과세함은 부당하며, 또한 청구인은 단독주택을 신축·양도하였으므로 이는 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 인정함이 정당하다고 주장하고 있다. 소득세법 시행령 제33조(건설업의 범위) 제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다라고 규정하고 있고, 부가가치세법 제2조(납세의무자) 제1항에서 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다라고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제2조 제1항 제1호에서 건설업은 용역의 범위에 해당된다고 규정하고 있으며, 같은법 시행규칙 제1조(사업의 범위) 제1항은 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산 매매업을 영위하는 것으로 본다라고 규정하고 있으며, 소득세법 기본통칙(2-4-6...20)에서도 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다라고 규정하고 있는 바, 부동산 매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인가 단순한 양도소득세의 과세대상인가의 구별기준은 그 매매행위가 부동산 매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고, 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지 그 규모와 회수에 비추어 어느정도의 계속성 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다 할 것이므로(대법원 81누115, 82.9.14 동지임) 이 건의 경우 청구인이 주택을 신축·양도한 것이 사업상의 목적으로 행한 것으로 볼 수 있는지의 여부에 대하여 살펴본다. 청구인이 이 건 주택을 신축·양도한 내용을 보면, 청구인은 여자 단독으로 부산시 사하구 OO동 OOOOOO의 대지 108평방미터를 84.2.28 취득하고 동 지상에 주택(124.08평방미터)을 신축(소유권보존: 84.8.6)하여 이를 84.11.1에, 같은동 OOOOO의 대지 158평방미터를 84.10.2 취득하고 동 지상에 주택(164.88평방미터)을 신축(소유권 보존: 85.7.29)하여 이를 87.10.30 에, 같은동 OOOOO에 소재한 대지 129평방미터를 86.10.2 타인(청구외 OOO) 명의로 취득하고 동 지상에 주택(136.26평방미터)을 신축(명의는 청구외 OOO이고 소유권보존은 85.3.11 임)하여 이를 85.3.11에, 같은동 OOO의 대지 265평방미터는 85.2.28 타인(청구외 OOO) 명의로 취득하고 동 지상에 주택(196평방미터)을 신축(명의는 청구외 OOO이고 소유권보존은 85.7.29 임) 하여 이를 87.9.9 에 각 각 양도한 사실이 대지 및 건물의 등기부등본에 의하여 확인되고 있어 이러한 계속적·반복적 행위가 사업목적없이 행한 것으로 보기는 어렵다 할 것이므로 청구인의 이 건 주택신축판매 행위에 대하여 처분청이 부가가치세법 제2조 제1항의 규정에 의거 부가가치세를 과세한 처분과 소득세법 제20조 제1항에서 규정한 사업소득으로 인정하여 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
• 나. 쟁점 “나”항에 대하여 살펴본다. 쟁점 “가”항의 부동산중 제3자 명의(명의자: OOO)로 된 부동산에 대하여 실질소유자(청구인)와 명의자가 다르다 하여 명의자인 청구외 OOO에게 증여세를 부과하여 동 세액(증여세등: 39,489,520원)이 체납되자 처분청은 증여자인 청구인에게 체납세액에 대한 납부통지를 한 데 대하여 청구인은 타인명의로 한 것은 단순한 명의신탁에 불과하고 조세회피목적이 있지 아니함에도 명의자인 청구외 OOO에게 증여세를 부과하고 청구인에게 증여세 납부통지를 한 처분은 부당하다고 주장하고 있다. 상속세법 제29조의 2 제2항에서 증여자는 증여를 받은자의 납부할 증여세에 대하여 연대하여 납부할 책임이 있다라고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제38조 제4호에서 수증자가 증여세를 체납한 때에는 법 제29조의 2 제2항의 규정에 의하여 증여자가 증여세를 납부할 책임을 진다라고 규정하고, 같은 시행령 제39조에서는 전조의 규정에 의하여 증여자에게 증여세를 납부하게 할 경우에는 세무서장은 그 사유를 증여자에게 통지하여야 한다라고 규정하고 있는 바, 쟁점 “가”항에서 제3자 명의로 되어 있는 부동산의 실질소유자가 청구인임에는 다툼이 없는 이 건에 있어 처분청이 청구인에게 증여세를 납부통지한 처분이 정당한지의 여부에 대하여 살펴보면, 위 제3자 명의로 된 부동산의 증여세 부과처분이 당심에서 정당하다고 이미 결정(90부2055, 90.12.26)된 바 있으므로 동 증여세액의 체납에 대하여 처분청이 상속세법 제29조의 2 제2항 및 동 법 시행령 제38조 및 제39조의 규정에 의거 증여자인 청구인에게 증여세 납부통지를 한 처분은 아무런 잘못이 없다고 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 모두 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.