공동사업자 지위에 있는 청구인들이 건물을 신축한 후 각 12분의 1로 공유지분 표시 등기한 것에 대하여 이를 현물반환에 의한 재화의 공급으로 볼 수 있는지의 여부(취소)

[주 문] OO세무서장이 89.8.20 청구인들에게 결정고지한 부가가치세 62,006,900원은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 사실 청구인 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 각 12분의 1로 공유 지분표시된 경남 OO시 OOO O가 OO 소재 대지 5OO.1평방미터를 공동 출자하고 이에 소요되는 건축 공사비를 동등하게 부담하는 조건으로 사업용건물을 신축하여 부동산 임대 및 음식업을 공동으로 운영하기로 합의하고 88.9.1을 개업일로 하여 공동사업자등록을 처분청에 한 후(88.10.8 접수, 당초에는 부동산 임대업으로 사업자등록하였다가 89.8.5 음식업 추가 사업자등록 정정) 위 대지 지상에 사업용건물인 OO빌딩(이하 “이 건 건물”이라 한다)을 신축하여 89.6.26 건물 보존등기를 하면서 대지등기와 같이 각 12분의 1로 공유지분 표시 등기한 것에 대하여, 처분청은 이를 현물반환으로 인한 재화의 공급으로 보고 이 건 건물 신축공급금액에 취득세 및 등록세를 포함한 5OO,699,180원을 과세표준으로 하여 이 건 부가가치세 62,006,900원을 결정한 후 청구인들이 89.1기중 환급받을 매입세액 44,911,870원으로 일부 직권 충당하고 17,095,030원을 고지하자, 청구인들은 이에 불복하여 90.1.9 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 청구인은 이 건 건물을 신축하여 실질적으로 구획분할한 후 공유자들이 그 지분 등기대로 점유한 것도 아니고 단지 등기법에 따라 보존등기를 하면서 대지등기와 같이 각 12분의 1로 공유지분 표시 등기한 것에 불과하므로 이에 대해 현물반환으로 인한 재화의 공급으로 본 것은 부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 이 건과 관련된 법규정을 보면, 부가가치세법 제6조 제1항(재화의 공급)에서 “재화의 공급은 계약상 또는 법률상 모든 원인에 의하여 재화의 인도 또는 양도하는 것으로 한다”라고 규정되어 있고, 역시 부가가치세법 기본통칙 2-1-2…6(출자지분의 과세) 단서에서도 “법인 또는 공동사업자가 출자지분을 현물로 반환하는 것은 재화의 공급에 해당한다.”라고 규정되어 있는 바, 청구인들이 공동사업자로 등록한 것은 동업자로 구성되어 있는 개개인과는 엄연한 독립관계에 있는 별개의 1인의 사업이기 때문에 각 12분의 1로 공유지분 표시 등기한 것은 현물반환으로 인한 재화의 이동으로 보아야 하며, 국세청 예규(부가 22601-369, 89.3.18)에서도 같은 취지로 해석되고 있으므로, 이 건 과세는 타당하다는 의견이다.

4. 쟁점 따라서, 이 건의 쟁점은, 공동사업자 지위에 있는 청구인들이 이 건 건물을 신축한 후 각 12분의 1로 공유지분 표시 등기한 것에 대하여 이를 현물반환에 의한 재화의 공급으로 볼 수 있는지의 여부를 가리는데 있다 할 것이다.

5. 심리 및 판단 과세경위 및 청구주장을 보면, 청구인들은 그들 공유로 각 12분의 1씩 지분표시 등기된 경남 OO시 OOO O가 OO 소재 대지 5OO.1평방미터를 공동출자하고 이에 소요되는 건축 공사비를 균등 부담하는 조건으로 사업용 건물을 신축하여 부동산 임대 및 음식업을 공동으로 운영하기로 합의하고 88.9.1을 개업일로 하여 공동사업자등록을 처분청에 한 후 위 대지 지상에 이 건 건물을 신축하여 89.6.26 건물 보존등기를 하면서 대지등기와 같이 각 12분의 1로 공유지분 표시 등기한 것에 대하여, 처분청은 공동사업자의 사업용 자산을 공동사업자 구성원인 청구인들 개개인에게 각 12분의 1씩 공유지분 표시 등기한 것은 부가가치세법 제6조 제1항(재화의 공급) 및 동법 기본통칙 2-1-2…6(출자지분의 과세)에 근거하여 볼 때 이는 현물반환으로 인한 재화의 공급에 해당된다 하여 이 건 과세하였음을 알 수 있고, 이에 대하여 청구인은 이 건 건물을 신축하여 실질적으로 구획분할한 후 공유자들이 그 공유지분등기대로 점유한 것도 아니고 단지 등기법에 따라 보존등기를 하면서 대지등기와 같이 각 12분의 1로 공유지분 표시 등기한 것에 불과하기 때문에 이를 현물반환에 의한 재화의 공급으로 볼 수 없다고 주장하고 있으므로, 청구인들이 이 건 건물을 신축한 후 부가가치세 매입세액을 환급받을 때까지는 공동사업을 영위하다가 이 건 건물을 신축하여 각 12분의 1로 공유지분 표시 등기한 이후부터는 실질적으로 각 공유지분 표시 등기한 대로 이를 각 구분분할하여 점유함으로써 공동사업이 사실상 폐업상태에 있었는지, 아니면 당초의 공동 사업자 등록내용대로 이 건 과세 당시까지 그래도 유지운영되고 있었는지에 대하여 살펴본다. 첫째, 청구인들이 그들 공유로 각 12분의 1씩 지분 표시 등기된 경남 OO시 OOO O가 OO 소재 대지 5OO.1평방미터를 공동 출자하여 사업용건물인 이 건 건물을 신축하기 위하여 88.8.25 시공업체인 OO종합건설주식회사와 공사금액 605,000,000원(공급가액 550,000,000원, 부가가치세 55,000,000원)에 공동으로 공사계약을 체결하고 이에 필요한 공사대금 일부를 마련하기 위하여 89.7.10 OO상가 OOO금고로부터 각 20,000,000원(OOO만 30,000,000원, 준공이후 이 건 건물 담보대출임)씩 대출받은 사실이 위 금고의 부채증명원에 의거 확인되는 점, 둘째, 당심직원이 현지 출장하여 이 건 건물의 사용실태를 확인하여 보았던 바, 이 건 건물(4층 및 지하)은 OO항 매립지역내에 소재하고 있는 탓으로 아직 상권이 형성되어 있지 않아 1층 임대용 점포 12개는 임차를 원하는 사람이 없어 10개의 점포(판매대 1개가 임대용 점포 1개임)를 1사람에게, 2개의 점포를 1사람에게 임대중에 있었고, 2-4층은 직영점으로 운영중에 있었는데 공동사업자 12인중 4인(OOO, OOO, OOO, OOO)의 가족이 나와 생선회 공동판매행위에 참여하고 있었으며, 지하는 임대용이나 아직 미임대중에 있었던 점, 셋째, 청구인들은 이 건 건물의 2-4층을 직영하면서 그 수입·지출금액을 공동으로 계산하고 있었음이 제시된 수입지출 기록장에 의거 확인되고 있고 부동산 임대소득(1층)과 함께 실질적으로 영업이 개시되고 수입금액이 발생된 89.2기부터 부가가치세를 신고 납부한 점, 넷째, 처분청이 공동사업자가 사업용자산인 이 건 건물을 지분표시등기 대로 현물반환한 것으로 보고, 이 건 과세하였기 때문에 결국 공동사업자는 사업용자산이 전무하기 때문에 사실상 사업이 폐업된 것으로 볼 수 밖에 없을 것임에도 불구하고 그 이후 공동사업자는 부동산 임대 및 음식업에 대한 부가가치세를 신고 납부하였을 뿐만 아니라, 처분청도 이를 접수함으로써 이 건 과세와 상호 모순되는 처분을 한 사실이 처분내용 및 부가가치세 신고 납부서에 의거 확인되는 점등, 위의 여러 사실들을 종합하여 볼 때, 이 건 과세당시 및 그 이후에도 처분청이 보는 것과 같이 청구인들이 사업용자산인 이 건 건물을 그 공유지분표시등기대로 사실상 구분 분할하여 점유하였다기 보다는 부동산 임대 및 음식업을 영위하고자 한 당초의 사업자등록 내용대로 유지되고 있는 사실을 알 수 있다 하겠고, 처분청이 이 건 과세근거로 삼은 부가가치세법 기본통칙 2-1-2…6(출자지분의 과세) 단서에서 “법인 또는 공동사업자가 출자지분을 현물로 반환하는 것은 재화의 공급에 해당한다”고 한 규정은 공동사업자중의 일원이 공동사업에서 탈퇴하여 사업용자산중 그의 지분을 현물반환받아 이를 사실상 그의 소유로 점유함을 전제로 한 규정인 것으로 해석되므로, 따라서 이 건과 같이 공동사업자가 사업용자산을 신축한 후 합유등기하지 않고 각자 공유지분표시등기한 사실만을 가지고 위의 규정에 의거 이를 출자지분의 현물변환에 의한 재화의 공급으로 볼 수 없다 할 것이므로, 이 건 과세는 사실판단을 그르친 잘못이 있다 할 것이다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인들의 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.