부동산이 양도당시 주택이었는지 아니면 유흥음식용 건물이었는지 여부(취소)

[주 문] OO세무서장이 89.2.14 청구인에게 결정고지한 88년도 과세 기간분 양도소득세 35,223,540원 및 동방위세 7,044,700원의 처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 25.10.3 생으로 출생이후 78.6.30까지 53년간 거주하던 서울특별시 종로구 OO동 OOO 소재 부동산(대지 373.6평방미터 및 지상건물 263.96평방미터로 조부로부터 3대 대물림 받아 59.12.18 청구인명의로 소유권이전등기를 경료하였으며 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 88.6.10 청구외 OOO에게 양도한 사실이 있는 바, 처분청이 쟁점부동산중 건물은 공부상 유흥음식점으로 되어있어 주택에 해당되지 않는 것으로 보고 89.2.14 88년도 과세기간분 양도소득세 35,223,540원 및 동방위세 7,044,700원을 결정고지하자 청구인은 이에 불복 89.4.1 심사청구를 거쳐 89.7.5 이 건 심판청구를 제기한 것이다.

2. 청구주장 청구인은 가족과 더불어 25.10.3부터 78.6.30까지 53년간 거주하던 쟁점부동산을 78.5.8 청구외 OOO에게 임대하였던 바 전시 OOO이 청구인의 사전승락없이 건물일부를 수리보수하여 가옥대장상의 용도를 78.11.9자 유흥음식점으로 변경한 사실은 있으나 87.3.17 청구외 OOO에게 임대하면서 주거용으로 개·보수하여 88.6.10 청구외 OOO에게 양도할 때까지 청구외 OOO이 주거용으로 사용한 주택이 틀림없고 청구인은 쟁점부동산 양도당시 쟁점주택 이외의 다른 주택을 보유하고 있지 아니하였으므로 소득세법 제5조 제6호 (자)목의 규정에 의한 1세대1주택으로 비과세대상이 됨에도 불구하고 처분청이 이에 대하여 양도소득세등을 과세하였음은 부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 쟁점건물은 당초 주택으로 신축되어 청구인이 가족과 더불어 78.6.30까지 거주하였던 사실이 주민등록등본등에 의해 확인되고, 87.6.10 청구외 OOO에게 양도할 당시 청구인은 다른 주택을 소유하고 있지 아니하므로 전시건물이 양도당시 주택인 경우 쟁점부동산은 1세대1주택 및 이에 부수되는 토지로서 소득세법 제5조 제6호 (자)목의 규정에 의해 비과세에 해당하는 것이나 청구외 OOO이 쟁점건물에 단독전입한 후 종업원 10여명과 함께 일과 후에 기거한 사실(OOO의 확인서)과 양도당시 소유권이전등기절차를 밟으면서 사법서사가 편의상 건물 용도를 가옥대장상 용도와 일치되게 유흥음식점으로 변경(사법사서의 확인서)시켰으므로 양도당시 실제용도가 주택이었다는 청구주장은 당초 주택을 유흥음식점으로 굳이 용도변경하여 소유권이전등기한 사실과 전시 OOO에게 보증금을 7천만원이나 받고 임대하였던 점, 그리고 동지역이 상업지역이라는 점을 보아 청구주장은 신빙성이 없다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건 심판청구의 다툼은 청구인이 양도한 부동산이 양도당시 주택이었는지 아니면 유흥음식용 건물이었는지 여부를 가리는데 있다 할 것이다.

5. 심리 및 판단 청구인이 쟁점부동산을 양도한 88.6.10 당시 시행되던 소득세법 제5조 (비과세) 제6호(양도소득) “자목” 및 동법시행령 제15조의 규정상 “양도소득세가 비과세되는 1세대1주택”은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고, 1년 이상 거주하거나 3년 이상 보유한 주택으로 규정하고 있는 바, 처분청과 청구인간에 다툼이 없는 사실관계를 보면, 청구인세대는 쟁점부동산에서 25.10.3부터 78.6.30까지 53년간 거주하였고, 59.12.18 청구인 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다가 88.6.10 양도한 것으로 그 보유기간은 29년이며, 국내에 청구인 세대명의로 된 타주택은 없으므로 쟁점부동산이 양도당시 주택이었다면 전시 관계규정상 양도소득세등이 비과세된다 할 것이나, 청구인이 쟁점부동산을 양도한 사실에 대하여 처분청은 공부상 그 거물의 용도가 유흥음식점으로 표기되어 주택으로 인정하지 않고 양도소득세등을 과세한 것이고, 청구인은 쟁점부동산을 청구외 OOO에게 임대하여 청구외 OOO이 “OO”라는 한식집을 운영하였던 것은 사실이나 쟁점부동산 건물을 개·보수하여 87.3.17 청구외 OOO에게 주거용도로 임대하였다가 88.6.10 청구외 OOO에게 양도하였다는 주장인 바, 88.6.10 양도당시 쟁점부동산의 용도가 유흥음식점이었는지 아니면 주택이었는지에 대한 사실관계를 살펴본단. 첫째, 청구인은 출생한 이후 78.6.30까지 쟁점부동산에서 거주하다가 전출하면서 청구외 OOO외 1인에게 쟁점부동산을 임대하였던 것으로 청구외 OOO외 1인은 78.11.9 쟁점건물의 기본구조는 변경하지 않고, 건물의 일부를 개·보수하여 등기부상 용도는 주택으로 되어 있으나 건축물 관리대장상으로는 그 용도를 “유흥음식점”으로 변경하고, “OO”라는 한식집을 경영하다가 사업부진으로 85.6.30 폐업하였는바 청구인과 청구외 OOO은 쟁점부동산 임대기간중 임대차보증금과 월세금관계등으로 다툼이 발생되어 81.12.4 서울민사지방법원 사건 81자 OOOOO(건물명도등)로 화해를 한 바 있고, 청구외 OOO은 쟁점 부동산 건물의 일부를 개·보수하여 용도를 변경한 사실에 대하여 “본인이 쟁점 부동산의 마당에 위치하고 있는 목욕탕과 그 위에 있는 장독대를 음식점의 객실용으로 개조한 것은 귀하의 강력한 반대에도 불구하고 본인이 임의로 개조하였음을 자인하며 앞으로 임대차계약이 해지될 경우에는 본인의 비용으로 원상태(주거용도)대로 건물을 개수하고, 원상복구할 것을 서약한다”라는 각서를 83.5 작성하여 청구인에게 제시하였음이 청구인이 증빙으로 제시하는 각서, 법원판결문과 쟁점 부동산의 건축물관리대장 및 등기부등본을 통하여 확인할 수 있고, 둘째, 청구인은 쟁점부동산의 임대에 관련 부가가치세법상 사업자등록을 교부받고 제세를 신고납부하다가 87.4.12 동 임대사업을 폐업하였음을 89.3.8 쟁점부동산 소재지 관할 종로세무서장이 사실확인(증명서발급 8-443)하고 있으며, 셋째, 청구인은 87.3.17 쟁점부동산을 개·보수하여 청구외 OOO에게 주거용도로 임대하였다가 88.6.10 양도하였다는 주장으로, 청구인이 제시하는 청구외 OOO과 작성한 가옥전세계약서(87.3.17 국제합동법률사무소에서 공증을 하였음)에 의하면 가옥수리비는 900만원을 한도로 청구인 부담으로 하고 청구외 OOO이 수리하며 만일 온돌방 보일러파이프를 전부 교체하여야 할 경우에는 청구인은 추가로 400만원한도 내에서 추가지급하기로 하되 청구외 OOO은 쟁점부동산을 가정살림에만 사용하는 것을 조건으로 그 계약서가 작성되어 있고, 청구외 OOO의 주민등록표등본상으로도 청구외 OOO은 87.4.5-88.7.6까지 쟁점부동산소재지에 거주하였던 것으로 나타나 있으며 또한 청구외 OOO은 “본인은 85년도부터 종로구 OO동 OOOO 소재 OOO(일반유흥음식점)을 경영하고 있는 자로 87.3.17 OOO씨 소유 쟁점부동산을 임차하여 본인과 노모 및 종업원들(10명 정도)과 함께 거주한 사실이 있다”고 인감증명첨부 사실확인하고 있는바 위와 같은 사실내용은 쟁점부동산을 양수한 청구외 OOO과 쟁점부동산을 중개한 청구외 OOO 및 쟁점부동산을 주거용도로 수리한 청구외 OOO도 사실 확인하고 있고, 넷째, 당심판소에서 쟁점부동산 소재지 관할 종로세무서장에게 쟁점부동산 지번에 사업자등록이 교부된 사실이 있었는지의 여부에 대해 조회한 결과 회신된 ’9.8.3 1 종로세무서 부가 22640-4289에 의하면 위 기간중 쟁점부동산 소재지에 사업자등록이 교부된 사실이 없다고 되어있고 또한 현지출장하여 탐문조사한 바에 의하면 쟁점부동산 소재지 건너편에서 OO인삼찻집을 경영하는 청구외 OOO(78.6경 OO동 OOOOO 소재 주택을 취득 전입한 자로 89년도초 문간방을 개조하여 인삼찻집을 개업한 자임)은 “쟁점부동산은 86년도말부터 반년동안은 공가로 비어 있다가 87.4경 종로구 OO동에서 유흥업소를 경영하는 OOO이 임차하여 그의 노모 및 종업원들과 함께 거주하였다”고 진술하고 있어 청구주장은 사실과 다름이 없음이 입증되고, 또한 청구인이 당심판소에 제시하는 88.6.15 촬영한 쟁점부동산의 사진(그 사진은 4매로 주택정문, 주택의 기와지붕, 안방 및 건너방의 사진들임)으로도 쟁점부동산은 주택용도로 사용하다가 양도한 것임이 입증되며, 다섯째, 처분청이 쟁점부동산의 등기부등본상 건물의 양도가 88.6.12까지는 주택으로 되어 있으나 88.6.13 그 용도를 유흥음식점으로 변경과 동시 청구외 OOO명의로 그 소유권이전등기가 경료되었다 하여 쟁점부동산을 주택이 아닌 유흥음식점용 건물로 보아 양도소득세를 과세한 것이나, 쟁점부동산의 소유권이전등기업무를 수임하였던 사법서상 OOO에 의하면 “쟁점부동산에 대한 소유권이전등기 수속중 쟁점부동산의 지상건물이 등기부상으로는 주택으로 되어 있으나 가옥대장상 그 용도가 유흥음식점으로 등재되어 있어 양자중 하나의 용도를 변경 상호일치 시켜야 하므로 등기부상 용도인 “주택”을 “유흥음식점용”으로 변경하는 간편하므로 88.6.13 등기부상용도를 유흥음식점으로 경정하고, “88.6.10 매매”를 원인으로 88.6.13 그 소유권을 청구외 OOO명의로 이전등기한 것이다”라고 진술하고 있는 바 위 진술내용은 부동산등기법 제56조(등기부와 대장의 표시의 불일치) 제1항(등기부에 게기한 부동산의 표시가 토지대장, 임야대장 또는 가옥대장과 부합하지 아니하는 경우에는 그 부동산의 소유권의 등기명의인은 부동산의 표시의 변경의 등기를 하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다)의 규정에 비추어 보더라도 청구인은 등기수속 편의상 불가피하게 그 용도를 “유흥음식점”으로 경정등기하였던 것임이 확인되고 있는 바, 위에서 살펴본 제사실관계를 모두어 보면 쟁점부동산은 청구인이 전출한 78.6.30 이후 86년말까지는 유흥음식점용도로 사용되다가 청구외 OOO이 입주한 87.4.5부터 쟁점부동산 양도일인 88.6.10까지는 주택용으로 사용되었음이 인정된다 할 것으로 소득세법상 주택이라 함은 공부상 용도에 불구하고 사실상 주거에 사용되는 건물을 말하는 것(81.4.14 재무부유권해석 소득 1264-1318도 동지)으로 쟁점부동산은 양도당시 주택이었다는 청구주장은 이유가 있다고 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구 심리결과 청구인의 주장은 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.