양도시까지 1년이상 사실상 주택으로 거주한 건물이었는지 여부(취소)

[주 문] 남OO세무서장이 88.10.21 청구인에게 한 87년도 귀속분 양 도 소득세 78,566,320원 및 동방위세 15,713,260원의 부과처 분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 사실 청구인 OOO(OOOOOO-OOOOOOO)는 OO직할시 동구 OOOOO OOOO에 주소를 두고 거주하다가 동소 동번지 대지 585.1평방미터(68.5.1자 매매를 등기원인으로 74.12.27 소유권이전등기하여 취득) 및 건물 441.63평방미터 87.9.21 청구외 OOOO증권주식회사에 양도하였는데 위 441.63평방미터의 건물에 대한 공부상 표시를 보면, 주택 125.95평방미터(당초 취득시부터 주택), 창고 14.87평방미터, 주택 94.53평방미터(공부상 표시가 당초 취득시에는 여관이었으나 87.6.30 주택으로 용도변경) 및 식당 206.28평방미터(71년 신축)로 되어 있었는바, 처분청이 위 양도에 대하여 주택 125.95평방미터 및 창고 14.87평방미터, 합계140.82평방미터의 건물과 이에 안분되는 토지 186.64 평방미터에 대해서만 1세대 1주택이었던 것으로 보아 비과세하고 나머지 건물 300.81평방미터와 토지 398.46 평방미터의 양도소득에 대한 양도소득세 78,566,320원 및 동방위세 15,713,260원을 88.10.21 청구인에게 부과처분하자, 청구인이 이에 불복하여 88.11.8 이의신청과 88.12.29 심사청구를 거쳐 89.4.18 이 건 심판청구에 이르렀다.

2. 청구주장 처분청은 위 양도소득세를 부과처분함에 있어서 건물 441.63평방미터중 공부상 여관건물을 87.6.30 주택으로 용도변경한 94.53평방미터에 대하여 주택으로 사용한 사실을 인정할 수 없다는 이유로 이 부분을 주택면적에서 제외하여 점포등 다른 목적의 건물에 포함하여 계산함으로써 점포등 다른 목적의 건물이 주택면적보다 큰 것으로 보아, 주택과 그 부수된 토지 부분은 1세대1주택의 양도로 인정하고 나머지 부분의 건물 및 부수된 토지에 대하여 양도소득세를 과세하였으나 청구인은 이 건 부동산 주택부분 140.82평방미터와 여관표시 건물 부분 94.53평방미터를 68.5.1 취득하여 가족과 같이 살면서 68.11.30부터 음식점업을 하다가 71년에 식당용건물 206.28평방미터를 신축하여 본격적으로 음식점업을 영위하였으며, 본래의 주택건물 125.95평방미터는 가족들이 거주하고 여관표시건물 94.53평방미터는 식당 종업원의 침실로 사용하여 왔으나 80년대 들어서면서는 현대식 시설의 대규모식당들의 난립으로 청구인이 경영한 음식점업은 점점 쇠퇴하기 시작하여 휴업상태에 직면하게되자 종업원을 모두해고 하고 그때부터 가족끼리 운영하게 되었고 종업원들의 침실로 사용하던 쟁점 여관표시 건물 94.53평방미터중 단층 33.05평방미터는 청구인 부부가 거주하고 1-2층 61.48평방미터는 장남 OOO 가족 6인이 83.6.9, 그리고 차녀 OOO가족2인이 84년 12월에 각각 전입거주토록하였으며 또 주택부분 125.95평방미터를 3칸으로 구분하여 그중1칸은 장녀 OOO 가족4인이 85.1.8 그중 1칸은 시누이 OOO이 83.11.16 전입거주하였고 나머지 1칸은 임대용으로서 OOO의 가족4인이 86.11.30 임차 입주하여 거주하였으며 이러한 사실들은 당사자들의 주민등록표에 의하여 확인되고 이에 대한 입증으로는 청구인 세대의 주민등록표상 동거인란 표시와 같이 종업원 7인이 76-80년간에 모두 해고되어 전출된 사실과 청구인이 88.11.8 제기한 이의신청에 대한 심리상 필요에 의하여 OO지방국세청장이 88.11.17 OO시 동구청장으로부터 회신받은 용도변경에 관한 내용에 의하면 현장조사결과 주택의 내실로 사용중에 있는 것이 확인되고 새로운 건축행위 없는 용도변경신청으로 용도변경이 적합하다고 인정되어 허가하였다는 요지이며 또 OOOOOO OO지부사무장 OOO의 확인서에 의하면 쟁점 건물 94.53평방미터는 여관이나 식당으로 사용한 사실이 없음을 확인하고 있어 쟁점 건물은 공부상 여관으로 표시되어 있었을뿐 그 실지는 83년부터 주택으로 사용하던 것을 뒤늦게 87.6.30 공부상에도 실제내용과 같게 정리한 것이 확인된다 할 것임에도 OO지방국세청은 청구인이 영위하던 당시의 식당지배인 청구외 OOO의 확인서에 따르면 쟁점 여관 건물 94.53평방미터는 68.11.30부터 87.6.30 폐업시까지 계속식당으로 사용한 것이 확인된다는 이유를 들어 청구인의 이의신청을 기각했던 것으로서, 청구외 OOO은 다년간 청구인의 음식점에서 종사하다 쟁점 부동산의 양도로 폐업함에 따라 헤어졌고 그후 OO시 O동에서 OOO식당을 경영하는 자이고 동 확인서는 OO지방국세청이 스스로 감사지적하여 부과하게한 당초처분을 유지하기 위하여 청구외 OOO으로부터 당초 징취했었으나 그 확인서의 내용이 쟁점 건물 94.53평방미터에는 장남 OOO가족과 딸 OOO가족이 85년 이전부터 거주하였다는 내용으로는 당초처분 유지가 어렵자 그 2일후 다시 OOO을 방문하여 백지날인 받아 68.11.30부터 87.8.30 폐업시까지 계속식당으로 사용하였다는 내용으로 다시 작성한 확인서인 반면, 이와 별도의 청구외 OOO의 자술서에 의하면 쟁점 건물 94.53평방미터에는 OOO가족등이 85년 이전부터 거주하였다고 명백히 확인하고 있는데도 사실이 아닌 내용의 확인서를 이유로 주택으로 사용한 사실을 부인함으로써 비과세되는 1세대 1주택의 범위에서 제외하여 과세하였음은 부당하다. 또한 청구인이 경영하던 식당에 대한 과세상황을 보면 83년부터 일평균수입금액이 113,000원에서 87년도 61,000원으로 감소되어 불황상태에 있었음을 알 수 있고 당시 식당건물 206.28평방미터 이외의 건물은 접객용으로 사용할 필요가 없었으며 80년에 종업원을 모두 해고 시킨 후는 가족끼리 운영하게 되어 종업원 침실로도 사용하지 않고 가족이 직접 거주한 것으로서 공부상 용도에 불구하고 사실상 주택으로 1년이상 거주한 사실이 명백하여 양도한 건물 441.63평방미터는 주택부분이 235.35평방미터이고 식당 부분이 206.28평방미터임이 확인된다 할 것인 바, 주택면적이 점포등 다른 목적의 건물면적보다 커서 양도한 건물 전부를 주택으로 보아 소득세법 제5조 8호(자) 및 동법시행령 전단의 규정과 동조 제3항 전단의 규정에 의하여 1세대1주택으로서 양도소득세 비과세함이 마땅함에도 처분청이 위 공부상 여관이었다 주택으로 용도변경된 부분에 대하여는 주택으로 보지 아니함으로써 이 건 과세한 처분은 위법 부당하여 취소되어야 한다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 이 건 양도건물의 건축물 대장에 의하면 여관건물은 87.6.30에 주택으로 용도변경되었음이 확인되고 있고 청구인이 경영한 OO식당에서 1970년부터 87.6.30까지 지배인으로 종사하였다는 청구외 OOO이 위 여관건물은 사실상 식당으로 사용된 것이고 87.6.30 폐업할 때까지 주택으로 사용된 사실이 없었다고 진술하고 있으며(88.11.26 자 OOO의 확인서) 청구인이 이 심사청구에서 위 여관건물에 청구외 OOO이 86.11.30부터 실제 거주하였다고 주장하고 있으나 위 두 사람의 주민등록내용을 보면 청구외 OOO이 87.7.31에, 청구외 OOO은 87.8.1에 각각 전입한 것으로 나타나고 있고, 달리 위 두사람이 위 여관건물에서 청구인이 주장하는 거주일 이후에 실제 거주한 사실이 객관적으로 입증되지 아니한다. 한편 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 범위에 관하여 소득세법 시행령 제15조 제1항을 보면 “1세대 1주택이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 1년이상 거주하는 것으로 한다.” 하고 제3항에서 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 같은법 기본통칙 1-2-47...5에서는 “하나의 겸용주택을 소유한 거주자가 주택 이외의 건물부분(점포, 사무실등)을 용도변경하여 주택으로 사용하거나 주택부분의 증축으로 인하여 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 커지는 경우 용도변경 또는 증축된 주택에서도 1년이상 거주하는 경우에 한하여 겸용주택 전부를 1세대 1주택으로 본다.”라고 규정하고 있다. 이 건 주택과 주택 이외의 건물을 함께 양도한 청구인의 경우 동일 지번상의 여관 건물이 87.6.30에 주택으로 용도변경 되었고, 그 여관건물에서 거주하였다고 주장하는 청구외 OOO과 청구외 OOO의 주민등록상 전입일이 각각 87.7.31 과 87.8.1 로 확인되고 있는 반면, 달리 위 여관건물이 양도일의 1년 이전부터 주택으로 용도변경되어 거주용으로 사용된 사실이 객관적으로 입증되지 아니하고 있으므로, 처분청이 위 여관건물을 포함한 주택 이외의 건물 부분에 대하여 양도소득세를 과세한 당초처분에는 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건 다툼은 양도건물 441.63평방미터중 당초 취득시부터 주택이었던 140.82평방미터(주택 125.95평방미터에 창고 14.87평방미터 포함하여 140.82평방미터이며 이부분에 대하여는 주택으로 처분청이 기인정하고 있음)이외에, 87.6.30 주택으로 용도변경 처리한 94.53평방미터 부분도 그 87.9.21 양도시까지 1년이상 사실상 주택으로 거주한 건물이었는지 여부를 가리는 데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단 먼저, 본건 과세기록에 의하면 처분청은 OO지방국세청장으로부터 “청구인이 양도한 OO직할시 동구 OOO OO OO 대지 및 건물은 등기부상 대지 585.1평방미터 및 주택 441.63평방미터로 되어 있으나 OO투자증권주식회사와의 매매계약 내용 및 그 재산세 납부내역에 의하여 사실내용을 확인한 결과 동소는 대지 585.1평방미터와 주택 140.82평방미터, 여관 및 식당 300.81평방미터로 주택이외의 부분이 주택부분을 초과하므로 안분계산하여 주택부분에 대하여만 비과세하고 나머지 부분에 대하여는 과세하여야 함에도 불구하고 전체를 비과세 처리한 것은 잘못”이라는 감사지적에 의하여 과세한 것임이 확인되는 한편, OO지방국세청에서는 이 건 부과처분에 대한 청구인의 이의신청에 대하여 [건축물대장에 의하면 허가 제240호(87.6.30), 준공 제118호에 의거 주택으로 용도변경되었다는 사실이 나타나므로 OO직할시 동구청장에게 용도변경 내용을 조회한 바 “OO직할시 동구청 건축 30420-12941(88.11.22)로 OO직할시 동구 OOO OO OO번지 청구인 소유의 건축물중 여관이 주택으로 용도변경된 사유는 87.6.26 민제812호로 민원인의 용도변경 신청이있어 87.6.30자 현장조사결과 주택의 내실로 사용중에 있는 것을 확인하고 용도변경하였다”라는 회신이었고, 동구청 소속 공무원의 이 건 용도변경허가 복명서에 의하면 개축이나 구조변경없이 주택으로 용도변경되었음이 확인되었고, 여관을 주택으로 용도변경한 부분이 사실상 여관 내지는 식당으로 사용하였는지를 사단법인 OOO 중앙회 OO시지부사무장 OOO에게 확인한 바 여관내지 식당으로 전혀 사용하지 아니하고 내실로 사용하였음이 확인되었고, 또 이에 대하여 관할세무서에서도 여관업으로 과세한 사실은 없으나 청구인이 경영하던 OO식당에서 87.6.30 폐업시까지 장기간 근무한 바 있는 청구외 OOO으로부터 징취한 88.11.26자 확인서에 의하면 87.6.30 용도변경된 건물 부분은 주택으로 사용된 것으로 인정되지 아니한다]는 이유를 들어 당초 감사지적하여 과세한 처분을 유지하고 이의신청을 기각한 것임이 관계서류에 의하여 확인되는 데, 이에 대하여 청구인은 당초부터 주택이었던 건물부분 뿐만 아니라 87.6.30 주택으로 용도변경처리한 건물부분도 그 양도전 수년전부터 사실상 주택으로 거주한 건물 이었음을 주장하고 있는 것임을 앞의 청구주장에서 알 수 있다. 따라서 위 쟁점에 대하여 살피건대

(1) 앞서본 바와 같이 이 건 당초처분시 OO지방국세청장이나 처분청은 87.6.30 용도변경처리된 건물 94.53평방미터(이하 “쟁점 건물”이라 한다)에 대한 거주여부를 실제조사한 것은 아니고, 청구인과 청구외 OO투자증권주식회사간에 체결된 매매계약서와 동 건물에 대한 재산세 과세내용에 의할 때 쟁점 건물은 주택으로 거주한 건물이 아닌 것으로 인정된다는 이유를 들어 과세한 것임을 알 수 있는 바 동 매매계약서와 재산세과세상황을 보면 쟁점 건물에 대한 부동산 표시를 여관으로 하여 계약되었고 또 재산세는 여관으로 과세되었던 것은 사실로 확인되고 있으나 87.7.30 체결한 매매계약서의 단서 제1항에 “등기부상 건물 종류는 건축물 대장상의 건물 종류로 변하여 소유권이전하기로 한다”로 특약되어 있음을 볼 때 매매계약시에는 실제내용에 따라 부동산 표시를 한 것이 아니라 등기부상의 내용에 따라 그대로 계약을 했던 관계상 매매계약서에도 부동산 표시를 여관으로 했던 것으로 인정되고, 또 청구인이 여관업을 한 바 없음에 대하여는 처분청도 인정하는 바이며, 이 건 87.6.30자 용도변경처리는 OO직할시 동구청장이 87.6.30자 현장조사결과 쟁점 건물이 주택의 내실로 사용중에 있는 것을 확인하고 용도변경한 것으로서 개축이나 구조변경없이 주택으로 용도변경처리한 것임을 OO지방국세청도 청구인의 이 건 이의신청에 대한 심리시 관할구청장에 대한 조회와 자료에 의하여 확인한 바 있는 점을 볼 때 위 처분청이 지적한 재산세도 실제내용에 따라 과세한 것은 아니고 공부상 표시에 따라 여관으로 과세했던 것으로 인정되므로 동 매매계약서상의 부동산 표시내용 및 재산세과세상황을 이유로 쟁점 건물을 주택이 아니라고 본 것은 사실판단상에 오류가 있다 할 것이고,

(2) OO지방국세청장과 국세청장이 청구인의 이의신청 및 심사청구에 대한 기각결정이유의 주요근거자료로 한 OOO의 88.11.26 자 확인서에 관하여 살펴보면 청구외 OOO은 동 확인서에 대하여 이는 OO지방국세청 소속 세무공무원이 88.11.26 경 자신을 찾아와 징취해갔던 당초 확인서를 그 2-3일후에 다시와서 자신의 면전에서 파기해 버리고 자신의 진술내용과는 상이하게 동 세무공무원의 의도대로 작성하면서 소급작성한 후 자신의 서명까지도 세무공무원이 하고 도장을 달라고 하여 날인해간 것으로서 자신의 확인서라 할 수 없다고 항변하는 한편, 진실된 내용을 담은 것이라고 주장하면서 88.12 작성한 자술서를 당심에 제출하고 있는 바, 89.8.3 당심판소의 공무원이 현지출장하여 청구외 OOO을 상대로 질문해 본 결과, 청구외 OOO이 청구인 경영의 OO식당에 근무했던 것은 사실이나 동 OOO은 39년생으로서 무학이며, 처분청이 제시하고 있는 확인서는 OOO을 상대로 첫번째 작성했던 확인서가 아니고 그후에 세무공무원이 다시 찾아와서 작성한 것으로서 OOO의 의사에 반하여 진실된 것이 아니며 OOO이 서명 및 날인도 하지 아니한 확인서인 한편, 쟁점 건물에는 20여명에 가까운 청구인 OOO의 가족이 거주했다는 요지의 답변이었으며 또한 이 건 당초조사 했던 OO지방국세청 감사관실 직원을 상대로 조사한 바 처분청이 제시하고 있는 청구외 OOO의 88.11.26자 확인서는 88.11.28에 작성하면서 소급작성한 것이고, OOO이 서명한 것이 아니며, 주민등록표상 오래전부터 쟁점 건물소재지에 주민등록이 되어 있는 청구인의 가족 15명에 대하여 이들 15명의 거주지를 양도건물로 보지 아니하기 위하여는 다른 곳 어느 곳에서 거주한 것인지에 대한 입증이 있었어야 할 터인데 처분청이나 OO지방국세청에서는 이와같은 조사를 한 바 없었음이 확인되며 이에 대한 합리적 답변이나 반박을 하지 못하고 있는 반면,

(3) 청구인으로부터 당심에 제출된 청구외 OO직할시 동구청 식품위생계장 OOO와 OO직할시 동구 OO동 제2통장 OOO 및 사단법인 OOOOO 중앙회 OO직할시 동구조합사무장 OOO의 사실확인서에 의하면 청구인의 양도건물중 본래의 주택건물 부분 뿐만 아니라 87.6.30주택으로 용도변경한 쟁점 건물부분에서도 청구인의 여러가족이 수년전부터 거주해왔음을 확인하고 있을 뿐만 아니라 89.8.3 당심판소의 조사공무원이 현지출장하여 이 건 양도물건지의 인근에서 오래전부터 사업을 해오고 있으며 점심때면 OO식당에 자주가고 또 새해에는 세배까지 가는 친근한 관계에 있어 OO식당을 잘 알고 있는 청구외 OOO OO O OOO, OOO, OOO등을 상대로 문의한 바(OOO, OOO으로 부터는 확인서 징취), 청구인 OOO의 내외분, 장남 OOO 가족 6명, 이혼한 큰 딸 가족 4명, 둘째 딸 가족 4명, 청구인 남편의 여동생 (시누이) 1명, 둘째 아들 OOO등 18명이 본래 부터의 주택부분과 쟁점 건물 부분에서 오래전부터 양도시까지 거주해왔음이 탐문되고

(4) 이 건 양도 건물 소재지에 대한 주민등록상황을 보면, 청구인 OOO(1925년생)가 78.4.24, 청구인의 남편 OOO(1913년생)이 75.1.28, 청구인의 둘째아들 OOO(1958)이 84.3.17 각각 전입하여 87.11.2 퇴거한 것으로 되어 있고 청구인의 장남 OOO(1953년생)과 그의 가족으로서 처 OOO(1956년생), 자 OOO(1979년생), 자 OOO(1980년생) 자 OOO(1983년생), 자 OOO(1987년생)이 각각 83.6.9 전입하거나 출생하여 87.11.2 퇴거한 것으로 되어 있고 청구인의 큰딸로서 이혼한 OOO(1943년생)과 그 가족으로서 자 OOO(1964년생), 자 OOO(1966년생), 자 OOO(1961년생)이 각각 85.1.8 전입하여 87.10.6 퇴거하였고 청구인의 시누이 OOO(청구인 남편의 여동생, 1918년생)이 83.11.6 전입하여 87.11.2 퇴거하였고 청구인의 둘째딸 OOO(1955년생)의 가족으로서 자 OOO (1978년생)가 85.1.22 전입하여 87.10.31 퇴거하였음이 확인되는데, OOO·OOO에 대하여 86.3월과 87.3월에 주민세 균등할이 과세된바 있는 점과, OOO은 식당 주방에서 일을 하였고 또한 OOO의 자녀 OOO·OOO이 재학하고 있는 OOOO국민학교장과 OOO의 자녀 OOO가 재학하고 있는 OOOO국민학교장이 당심의 심리자료제출요구에 의하여 제출한 위 학생들에 대한 거주지확인자료(당심접수 제3095호, 89.7.24 및 제2859호 89.7.12)에 의할 때, 위 주민등록이 되어 있던 15명은 그 전부가 이 건 양도물건지에서 실제 거주한 것으로 인정됨은 물론 이외에도 위 OOO의 어머니인 OOO도 주민등록은 사업상 동인이 경영하던 다방 소재지인 OO시 동구 OOOO가 OOOO로 되어 있었으나 동 다방소재지로부터 양도건물 까지는 약 200미터 정도밖에 되지 아니하고 또 동다방에는 숙소가 없었던 것으로 조사되는 점과 인근주민으로 부터의 탐문에 의할 때 딸인 OOO와 함께 양도건물에서 거주했던 것으로 인정되어, 양도건물에서는 최소한 16명이상의 청구인 가족이 거주했던 것으로 인정되며, 위 16명 이상의 가족은 본래 부터의 주택이었던 140.87평방미터(창고 14.87평방미터 포함)에서 전원이 살지는 못하였을 것이고 나머지 건물 부분에서도 살았을 것인 바, 이상의 내용을 모아 볼 때 청구인이 양도한 건물 441.63평방미터중에는 당초부터 주택이었던 부분 140.82평방미터 뿐만 아니라 87.6.30주택으로 용도변경처리된 쟁점 건물부분 94.53평방미터(종전 표시 여관건물 부분)도 87.9.21 그 양도전 수년전부터 사실상 주택으로 사용해옴으로써 합계 235.35평방미터가 주태이었던 것으로 인정된다 하겠다. 그렇다면 이 건 양도부동산인 OO직할시 동구 OOO OO OO번지 건물 441.63평방미터와 그 부수토지 585.1평방미터중 주택건물부분은 235.35평방미터(140.82평방미터 + 94.53평방미터)로서 주택이외의 부분인 식당건물(206.28평방미터)보다 크며, 한편 소득세법 제5조 제6호(자)와 동법시행령 제15조 제3항에 의하면 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 겸용주택의 경우에는 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같지 아니하는한 그 전부를 주택으로 보아 그 양도소득에 대한 양도소득세를 비과세 하게 되어 있으므로 이 건 부동산(토지 및 건물)의 양도소득 전부에 대하여 비과세를 주장하는 청구주장은 이유 있는 반면, 이와 달리 이 건 과세한 처분은 부당한 것으로 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장 이유 있는 것으로 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.