근저당권말소

사 건 2022가단507068 근저당권말소 원 고 대한민국 피 고 AAA 변 론 종 결

2023. 5. 10. 판 결 선 고

2023. 7. 19.

1. 피고는 KKK에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 19. . . 접수 제28*호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 각자 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

O 이 사건 소제기 일인 2022. 2. 22. 당시 KKK의 국세체납액은 아래 표 기재와 같다. O KKK은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 19. . . 피고와 사이에 채무자 KKK, 채권최고액 6,000만 원의 근저당권설정계약을 체결한 후, 같은 날 00지방법원 00등기소 제28*호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 요지 이 사건 근저당권은 KKK의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 19. . **. 설정된 것이므로, 그 피담보채권은 최소한 위 일자 이전에 성립한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권은 10년의 소멸시효가 완성되었으므로, 원고는 KKK의 채권자로서 KKK을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.
• 나. 피고의 주장 요지

• 아래와 같은 이유로 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효가 완성되지 아니하였다. O 이 사건 부동산은 피고가 KKK에게 명의신탁 해둔 것인데, 당초 피고는 KKK이 임의로 이 사건 부동산을 처분하는 것을 방지하기 위하여 피고의 KKK에 대한 소유권이전등기청구권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고, 근저당권등기를 설정받았다. O 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 후 피고와 KKK은 협의결과KKK이 이 사건 부동산을 매도할 경우 근저당권상 채권최고액인 6,000만 원을 피고에게 지급한다는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의라고 한다)를 하였고, 201. .경 피고의 대리인인 BBB에게 위 합의를 재확인 해주었다. 그러나 KKK은 201. . **. 이 사건 부동산을 CCC에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 후 행방불명이 되었다. O 따라서 KKK은 201. .경 피고에게 위 소유권이전등기청구권을 승인하였거나, 시효이익을 포기하는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 아직 그 소멸시효가 완성되지 않았다.

• 가. 관련 법리 근저당권설정등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다72763 판결 등 참조). 다만, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로(민법 제357조 제1항), 계속 적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환 청구권으로서 민법 제162조 제1항 에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조).
• 나. 구체적 검토

1. 먼저 이 사건 근저당권의 피담보채권이 이 사건 합의에 따른 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 또는 KKK이 이 사건 부동산을 매도하는 경우 피고에게 지급하기로 약정한 6,000만 원이라는 취지의 피고 주장은, 피고와 KKK 사이에 이 사건 합의가 있었음을 전제로 하는데 을 1호증의 기재만으로 그와 같은 합의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고는 이 사건 근저당권 피담보채권의 존재 자체를 입증하지 못하고 있다.

2. 설령 피고 주장과 같이 이 사건 부동산이 피고가 KKK에게 명의신탁했던 것임을 전제로, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 이 사건 부동산의 소유권이전등기청구권이거나, 이 사건 부동산을 매도하는 경우 피고에게 지급하기로 약정한 6,000만 원상당의 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권이라 보더라도, 아래와 같은 이유로 그와 같은 청구권들이 모두 시효로 소멸한 것으로 볼 수 있다.

• 가) 피고 주장에 따른 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 부동산실명법이 시행되기 전에 KKK에게 명의신탁하였고, 이 사건 부동산에 관한 KKK 명의의 소유권이전등기 이후 1995. 7. 1. 부동산실명법이 시행되고 같은 법 제1조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라, KKK은 1996. 7. 1.부터 이 사건 부동산 소유권을 취득하게 되었다. 다만 KKK은 피고에게 이 사건 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이와 같은 경위로 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 KKK에 대하여 가지는 이 사건 부동산 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 기산점은 1996. 7. 1.이고, 1996. 7. 1.부터 10년의 기간이 경과하여 그 시효가 완성된 것으로 볼 수 있다.
• 나) 또한 피고가 주장하는 ’KKK이 이 사건 부동산을 임의로 처분할 경우 피고가 원고에 KKK에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권(소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권) 또는 부당이득반환청구권‘을 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 보더라도, 앞서 본 바와 같이 소유권이전등기청구권 자체가 시효로 소멸하였고, 그에 따라 이 사건 근저당권의 피담보채권인 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권도 모두 소멸한 것으로 봄이 타당하다.
• 다. 검토 결과 따라서 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 부존재 또는 소멸시효의 완성에 따라 함께 소멸하였다고 봄이 타당하고, 피고는 KKK에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

그렇다면 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.