근저당권말소 동의 등

사 건 2019가단509842 근저당권말소 원 고 OOO 피 고 OO세무서장 변 론 종 결

2019. 10. 30. 판 결 선 고

2019. 12. 11.

1. 원고에게 전남 OO군 OO면 OO리 337-9 답에 관하여,

• 가. 피고 주식회사 AA산업은 광주지방법원 OOO기소 1998. 4. 14. 접수제OOO호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
• 나. 피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고 소유의 전남 OO군 OO면 OO리 337-9 답 940㎡(이하, 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 광주지방법원 OO등기소 1998. 4. 14. 접수 제5299호로 채권최고액 2,000만 원, 채무자 BBB 주식회사(이하, ‘BBB’라 한다)로 한 피고 주식 회사 AA산업(이하, ‘피고 AA산업’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다.
• 나. 당시 BBB의 대표는 원고의 남편인 CCC이었다.
• 다. 피고 대한민국은 2015. 8. 4. 위 근저당권의 피담보채권을 압류하고, 이를 원인으로 같은 등기소 2015. 8. 7. 접수 제11676호로 근저당권부채권 압류등기를 마쳤다. 【인정근거】원고와 피고 주식회사 AA산업 사이: 자백간주, 원고와 피고 대한민국 사이: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 이에 대한 판단

• 가. 원고는, BBB가 전남 OO군 OO면 OO리 일대에 OOOO 단지를 조성하면서 1994. 4.경 위 단지의 부지를 매입한 후 피고 AA산업에 기초공사를 도급하여 1996. 7.경 4억 원의 공사대금을 모두 지급하고 공사를 종료되었는데, 1998. 4.경 피고 AA산업의 부장이라고 주장하는 사람이 공사대금 중 2,000만 원이 지급되지 않았다고 주장하여 위 근저당권을 설정해 주고, 1998. 8.경 2,000만 원을 지급하였으나, 실제로 이전에 공사대금이 모두 완납되었음에도 위 부장이라는 사람이 원고와 CCC을 기망하여 2,000만 원을 편취하였던 바, 위 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하여 원인무효의 등기이거나, 유효하더라도 1998. 8.경 변제 또는 3년의 소멸시효의 완성으로 피담보채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 한다.
• 나. 살피건대, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있는데(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조), 위 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권인 공사대금채권이 존재하였다는 점에 관하여 주장, 입증이 없는 바, 위 근저당권설정등기는 무효라 할 것이므로, 피고 AA산업은 위 근저당권설정등기를 말소하고, 피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 이에 대하여 피고 대한민국은, ① 추정력이 있는 위 근저당권설정등기를 신뢰하 여 적법하게 이루어진 압류에 기한 위 압류등기는 유효하므로, 원고의 청구에 응할 수없고, ② 피고 AA산업은 2005. 12. 26. 파산종결되고 2006. 1. 6. 등기가 폐쇄되어 그 법인격이 소멸되었는 바, 결국 당사자능력이 없는 피고 AA산업을 상대로 한 소는 부적법하고, 법인격이 소멸한 피고 AA산업이 어떠한 권리나 의무가 있다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고 대한민국에 대한 청구 또한 이유 없다고 주장하므로 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 위 근저당권설정등기의 추정력이 그 피담보채권의 존재까지 미치는 것은 아니고, ② 법인파산의 경우 잔여재산이 없으면 청산종결의 경우와 마찬가지로 법인격이 소멸하나, 잔여재산이 있다면 그 재산에 관한 청산의 목적 범위 내에서 존속한다 할 것이므로, 피고 AA산업이 권리능력, 당사자능력이 없음을 전제로 한 위 주장 또한 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로, 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.