국외자산 양도로 발생한 양도차익을 구분하여 통산하도록 한 구 소득세법령은 실질과세 원칙에 위반되지 않음

사 건 2018구합13858 양도소득세경정거부처분취소 원 고 김00 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2019. 07. 18. 판 결 선 고

2019. 09. 19.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2018. 4. 30. 원고에 대하여 한 2018. 4. 30.자 1) 2016년도 귀속 파생상품에 대 한 양도소득세 부과처분의 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다.

• 가. 원고는 개인투자자로서 2016년경 cc증권 주식회사(이하 ‘cc증권’이라 한다)에 개설된 계좌를 통하여 코스피200옵션, 선물에 투자하였다.
• 나. 원고는 주간에는 한국거래소(KRX) 파생상품시장에서 코스피200옵션․선물을 거 래하였고, 정규시장이 종료된 후 야간에는 유럽파생상품거래소(Eurex, 이하 ‘유렉스’라 한다) 연계 코스피200옵션․선물을 거래하였는데(이하 ‘이 사건 거래’라 한다), 이 사건 거래는 정규시장 종료 후 야간에 코스피200옵션․미니코스피200선물을 기초자산으로 만기가 1일인 선물을 유렉스에 신규 상장하는 형태로 이루어졌다.
• 다. 원고는 2016년에 국내 파생상품시장에서의 거래를 통해 68,764,348원의 손실을 입었고 이 사건 거래를 통해서는 29,810,471원의 소득을 거두었는데, cc증권으로부터 이 사건 거래는 해외 파생상품시장에서의 거래이므로 양도소득의 계산 시 국내 파생상 품시장에서의 거래로 인한 손익과 통산이 불가능하다는 안내를 받고 2017. 5. 27. 이 사건 거래에서 발생한 양도소득을 국내분 양도소득과 구분하여 2016년 귀속 양도소득 세를 신고․납부하였다.
• 라. 원고는 2018. 3. 15. 피고에게 위 양도소득세 부과처분에 대한 경정청구를 하였 으나 피고는 같은 해 4. 30. 위 경정청구를 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였고, 원고는 이에 대하여 조세심판원에 조세심판을 청구하였으나 2018. 9. 17. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.

• 가. 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과와 양도차익 산정에 관한 근거법령이 존재 하지 않으므로 조세법률주의를 위반하였다.
• 나. 이 사건 거래는 소득세법에서 정한 양도에 해당하지 않는다.
• 다. 이 사건 처분은 양도가액을 기준시가에 따라 산정하여 소득세법 제100조 제1항 의 동일기준의 원칙을 위반하였다.
• 라. 이 사건 처분은 실질적으로 동일한 파생상품에 대하여 한국거래소에서의 거래와 유렉스에서의 거래에서 발생하는 각 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과함 으로써 실질과세의 원칙을 위반하였다.

별지 기재와 같다.

• 가. 조세법률주의 위반 여부

1. 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 일부개정되어 2017. 1. 1. 시행되 기 전의 것, 이하 같다) 제118조의2 제4호는 거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대 한 양도소득 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 인하여 발생하는 소득’을 과세대상 양도소득으로 정하고 있고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제178조의2 제3항은 위 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’을 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률제5조 제2항 제2호에 따른 장내파생상품’으로 정하고 있으며, 자본시장과 금융투자업에관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호는 장내파생상품 중 하나로 ‘해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장과 대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품’을 정하고 있다. 유렉스는 위 자본시장법 제5조 제2항 제2호 에서 정한 ‘파생상품과 유사한시장으로서 해외에 있는 시장’에 해당하므로 이 사건 거래로 발생한 소득은 구 소득세법 제118조의2 제4호 에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 인하여 발생하는 소득’으로서 과세대상이 된다.

2. 구 소득세법 시행령 제178조의2 제5항 은 구 소득세법 제118조의2 제4호 에 따 라 양도소득세를 과세하는 경우에는 구 소득세법 시행령 제161조의2 를 준용한다고 정 하고 있고, 구 소득세법 시행령 제161조의2 는 코스피200선물과 코스피200옵션 및 이 와 유사한 파생상품의 양도차익에 대해 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되 는 손익에서 그 계약에 대한 위탁수수료 등 기획재정부령으로 정하는 비용을 공제한 금액의 합계액’으로 한다고 정하고 있으며, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행규칙 (2018. 3. 21. 기획재정부령 제670호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 것) 제76 조의3은 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익’의 산식에 관하여 상세 히 정하고 있다.

3. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 처분은 위와 같은 소 득세법령에 따라 양도차익이 산정되고 양도소득세가 부과되었다고 인정된다. 따라서 이 사건 처분에 근거법령이 존재하지 않아 조세법률주의를 위반하였다는 원고의 이 부 분 주장은 이유 없다.

• 나. 양도 여부 구 소득세법 제88조 제1항 은 양도에 대하여 ‘자산에 대한 등기 또는 등록과 관계 없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이 전되는 것’이라고 정의하고 있다. 이는 양도소득에 있어 ‘양도’의 개념을 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 규정하면서 자산의 유상이전의 예시로 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 들고 있는 것으로 해석되고, 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자를 원인으로 하여서 자산이 이전된 경우에 한하여 이를 양도소득에 있어 ‘양도’로 본다는 취지는 아니므로, 매도, 교환, 법인에 대 한 현물출자 이외의 사유로 인한 것이라 할지라도 자산이 유상으로 사실상 이전된 때 에는 양도소득세의 과세원인인 양도가 이루어진 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 12.

9. 선고 2010두15452 판결 참조). 앞서 든 증거들에 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 거래인 유렉스 연계거래는 야간에 코스피200옵션을 기초자산으로 만기가 1일인 선물 이 유렉스에 신규 상장되고, 거래 당일의 장이 종료되면 만기도래에 따라 거래의 목적 물인 코스피200옵션을 대가로 수수하는 형태로 거래가 이루어졌던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 거래는 자산의 유상이전인 양도에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

• 다. 동일기준의 원칙 위반 여부 구 소득세법 제 제100조 제1항은 “양도차익을 계산할 때 양도가액을 실지거래가액 (제96조제3항에 따른 가액 및 제114조제7항에 따라 매매사례가액․감정가액이 적용되 는 경우 그 매매사례가액․감정가액 등을 포함한다)에 따를 때에는 취득가액도 실지거 래가액(제97조제7항에 따른 가액 및 제114조제7항에 따라 매매사례가액․감정가액․환 산가액이 적용되는 경우 그 매매사례가액․감정가액․환산가액 등을 포함한다)에 따르 고, 양도가액을 기준시가에 따를 때에는 취득가액도 기준시가에 따른다.”고 정하고 있 고, 이는 구 소득세법 제118조의8 에 따라 이 사건과 같은 국외자산의 양도에 대한 양 도소득세의 과세에 관하여도 적용된다. 이 사건 거래는 장 종료 후 장개시전협의거래를 통해 현물인 코스피200옵션으로 청산되고 양도대가로 받는 코스피200옵션의 이전 주간장 종가는 기준시가가 아닌 실지거래가액에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 처분은 이와 같이 양도가액을 실지거래가액에 따라 산정하였으므로, 동일기준의 원칙을 위반하였다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
• 라. 실질과세의 원칙 위반 여부 1) 국세기본법 제14조 제2항 은 “세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수 익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한 다.”라고 정하여 실질과세의 원칙을 표명하고 있다.

2. 구 소득세법 제94조 제1항 5호 는 대통령령으로 정하는 파생상품의 거래로 인하 여 발생하는 소득에 대해 양도소득세를 부과하도록 정하고 있고, 같은 법 제102조는 제94조 제1항 각 호의 소득별로 구분하여 계산하되, 양도차손이 발생한 자산이 있는 경우에는 각 호별로 해당 자산 외의 다른 자산에서 발생한 양도소득금액에서 양도차손 을 공제하도록 정하고 있으며, 구 소득세법 시행령 제159조의2 는 위 ‘대통령령으로 정 하는 파생상품’ 등의 범위를 장내파생상품 중 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상 품을 제외한 나머지 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제1, 3호)으로 정하고 있다. 그 리고 구 소득세법이 이 사건 거래와 같은 국외자산을 국내자산과 구분하여 별도의 조 문에서 규정하면서 과세표준과 세액을 별도로 계산하도록 규정함으로써 국외자산의 거 래로 인한 양도차손이 발생하더라도 법 제102조 제1항 제3호가 정한 양도소득의 통산 범위에서 제외하도록 정하고 있음은 앞서 본 것과 같다. 이 사건 처분은 이와 같이 국내자산과 국외자산의 양도로 발생한 양도차익을 구분하여 통산하도록 정한 구 소득세법령에 따라 한국거래소에서의 거래와 유렉스에서의이 사건 거래에서 발생하는 각 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과하였다. 따라서 위 처분은 거래의 실질 내용에 따라 부과된 것으로서 실질과세의 원칙에 부합 한다고 할 것이고, 원고 주장과 같이 국내자산과 국외자산을 합산할 경우와 비교하여 부과처분의 결과가 달라진다는 점은 이 사건 거래의 파생상품을 국외자산으로 정한 데 에서 비롯된 부득이한 결과일 뿐이므로 이와 같은 사정만으로 실질과세의 원칙을 위반 하였다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.