원고가 제공한 용역의 공급은 도급계약에 의한 사업자의 지위에서 제공한 것임

사 건 광주지방법원 2017구합923 종합소득세등부과처분취소 원 고 AAA 피 고 BB세무서장 변 론 종 결

2018. 07. 26. 판 결 선 고

2018. 09. 13.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 원고에 대하여 2017. 4. 17. 한 2010년 1기 부가가치세 92,333,070원, 2010년 2기 부가가치세 54,382,610원, 2011년 1기 부가가치세 108,017,550원, 2011년 2기 부가가치세 131,215,870원, 2012년 1기 부가가치세 117,002,680원, 2012년 2기 부가가치세 162,742,520원의 부과처분, 2017. 4. 18. 한 2011년 귀속 종합소득세 148,562,400원의부과처분 및 2017. 6. 1. 한 2012년 귀속 종합소득세 193,608,510원의 부과처분을 각 취소한다.1)

• 가. 주식회사 CCCC(이하 ‘CCCC’라 한다)는 1995년경부터 전기건설 공사업을 영위하고 있다. CCCC는 한국전력공사와 2008. 12. 29. 2009년도 DD지점 고압 C공사계약을 체결하고, 2010. 12. 29. 2011년도 EE지점 고압 B공사계약을 체결한 후 위 각 공사를 시행하였다.
• 나. 한편, 원고는 위 각 공사현장에서 공사업무를 수행하였는데, 이에 대하여 CCCC는 위 공사기간 동안 원고 등에게 지급한 인건비 등을 손금으로 산입하여 2010사업 연도부터 2012사업연도까지 법인세 신고를 하였다.
• 다. 그런데 CCCC는 2014. 1. 10. FF세무서장에게 위 각 공사를 원고에게 하도급한 것을 전제로 위 인건비 등은 손금이 아니어서 불공제 하되, CCCC가 원고에게 지급하였던 하도급대금이 손금에 해당하므로 이를 2010 ~ 2012 사업연도 법인세 계산시 손금으로 인정해 달라는 경정청구를 하였으나, FF세무서장은 2014. 2. 19. 위 경정청구를 기각하였다.
• 라. 이에 CCCC는 2014. 4. 15. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원이 2014. 12. 8. CCCC의 주장이 사실인지 여부에 대하여 재조사를 하라는 취지로 결정을 하자, FF세무서장은 2015. 1. 20.부터 2015. 2. 6.까지 CCCC에 대하여 세무조사를 실시한 후 CCCC가 원고에게 하도급을 주었다고 보아 과세자료를 GGG세무서장에게 통보하였다.
• 마. 이후 GGG세무서장으로 부터 과세자료를 통보받은 피고는 과세예고통지를 거쳐 원고 에게 2017. 4. 17. 2010년 1기 부가가치세 92,333,070원, 2010년 2기 부가가치세54,382,610원, 2011년 1기 부가가치세 108,017,550원, 2011년 2기 부가가치세 131,215,870원, 2012년 1기 부가가치세 117,002,680원, 2012년 2기 부가가치세 162,742,520원을 경정‧고지하고, 2017. 4. 18. 2011년 귀속 종합소득세 148,562,400원을 경정‧고지하며, 2017. 6. 1. 2012년 귀속 종합소득세 193,608,510원을 경정‧고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
• 바. 원고는 위 과세예고통지에 대하여 피고에게 과세전적부심사를 청구하였으나2017. 4. 14. 불채택 되었고, 이 사건 처분에 대하여 국세청장에게 심사청구를 하였으나 2017. 9. 15. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 19호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1,내지 5, 20, 21, 35 내지 37, 43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 CCCC의 하도급자가 아니라 CCCC의 직원으로 위 공사업무를 수행하였다.

• 가. 근로자에 해당하는지 여부는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조). 한편, 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없는데, 여기서 지휘감독이란실질적인 사용자관계가 인정될 수 있을 정도로 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려하는 것이어야 한다. 그리고 위와 같은 사용자 및 피용자 관계를 인정할 수 있는 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않으므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결 등 참조).
• 나. 앞서 든 증거와 갑 제11 내지 18, 20 내지 22, 25 내지 27, 29, 30호증, 을 제6내지 10, 12, 15, 17 내지 19, 27 내지 29, 33, 34, 39, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실들 또는 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 CCCC로부터 위 각 공사를 하도급 받아 수행한 것으로 봄이 상당하고, 원고가 CCCC의 직원으로서 업무를 수행하였다고 보기 어렵다.

1. 원고의 주장에 의하면, 원고와 CCCC 사이에 원고가 주장하는 내용의 근로조건을 담은 근로계약서가 작성되지 않았고, 단지 각 공사현장별로 현장 실행계약서가 작성되었으며, 이에 대하여 공증까지 받았다. 한편, 위 실행 계약서의 내용은 아래와 같다(2개의 현장 실행계약서의 내용은 비슷한데, 아래는 DD지점 실행계약서의 내용이다). (표생략) 위 실행 계약서들은 통상적인 근로자의 경우 작성되는 통상적인 근로계약서의 형식이 아니다. 그리고 위 실행계약서의 내용 역시 근로계약서의 내용이라고 보기 어렵다. 즉 근로계약서는 근로조건을 명시하여야 하고, 이에 대하여 근로기준법 제17조 제1항 은 ‘임금, 근로시간, 휴일, 휴가’ 등의 사항에 대하여 명시하도록 규정하고 있으나, 위 실행계약서에는 이와 관련된 내용이 없다. 오히려 근로관계보다 도급관계에서나 필요한 사항들에 대하여 상세히 기재되어 있다. 즉 현장사무소나 장비, 차량공구에 CCCC 상호를 부착하도록 하고 있는데(1, 4항), 원고가 CCCC의 직원이라면 이는 너무도 당연한 사항이고 이를 ‘실행계약서’ 라는 형식으로 명시할 필요도 없다. 필요차량을 CCCC 명의로 등록하여 사용하라(3항)는 것 역시 마찬가지이다. 그리고 현장실행 금액을 일정 수준으로 제한하는 것(7항 본문) 자체는 공사비용의 절감 차원에서 가능한 것이기는 하나, 근로계약서에 기재될 내용이라고 보기는 어렵다. 더구나 현장실행금액에 대하여 산재보험, 고용보험, 부가가치세를 제외하고 정산을 하겠다는 취지의 기재(7항 단서)는 근로관계에서라면 생각할 수 없고, 원고의 주장처럼 공사비용을 절감할 경우 이에 대하여 일정한 수당을 지급하겠다는 것이라고 하더라도 정산이라든지, 산재보험 등을 제외한다는 문구는 필요하지 않아 보인다. 또한 세금이나 부대비용 관련해서 CCCC가 부담하는지 아니면 원고가 부담하는 현장실행을 할지 여부(8, 10 내지 14항) 또한 원고가 직원이라면 당연히 CCCC가 모두 부담하여야 할 성질의 것에 불과하다. 안전사고 발생 시 산재보험처리(9항) 역시 마찬가지이다. 나아가 원고가 보유하고 있던 장비들을 공사기간 동안 CCCC로 이전하였다가 공사가 완료되면 다시 원고에게 무상으로 반환한다는 내용(11항)과 장비 및 공구자재(16항)에 관하여도 마찬가지이다. 나아가 위 실행계약서가 원고와 CCCC 사이의 법률관계에 대하여 명시적으로 규정하고 있는 거의 유일한 서류라는 점까지 더하여 보면, 위 실행계약서는 근로계약서가 아니라 도급계약서에 더 부합해 보인다.

2. 원고는 2009년경부터 2013. 9.경까지 위 각 공사현장에서 업무를 수행하였던 것으로 보이는데, 원고는 그 기간 중 자신의 처가 대표자로 있는 유한회사 HH전력(현재 ‘III엔씨’)의 최대주주였고, 주식회사 MM건설의 최대주주였으며, 2009년부터 ‘JJJ운수’라는 상호로 운수업을 영위하였다. 그리고 원고는 2010. 10.부터 같은 해 11.까지 위 HH전력의 직원으로 근로소득을 지급받았다고 신고 된 적도 있었다. 원고는 위 각 공사가 시작되었을 때 CCCC에 입사하였다가 위 각 공사가 종료되었을 때 퇴사하여 공사기간 중에만 업무를 수행하였다. 또한 CCCC가 원고에 대하여 별도의 출퇴근시간을 지정하였다거나 원고의 출퇴근을 확인하기 위한 조치를 취하거나 취업규칙 또는 복무규정의 준수를 요구하는 등의 규제를 하였다고 볼 만한 사정이 없다. 나아가 CCCC의 직원으로 원고를 공사현장에서 지휘 감독하였다고 원고가 주장하는 정△△의 경우 CCCC에 입사하기 이전에 원고와 함께 KKK전기공업 주식회사, 위 HH전력, 주식회사 LL전설 등에서 일하였다가 원고와 동일한 시기에 CCCC에 입사하여 2012년경 퇴사하였던 자로 퇴사 후에는 위 MM건설에 입사하여 근무를 하였다. 원고가 작성하였다고 제출한 작업일보와 작업일지를 살펴보면, 공사명과 시공금액 또는 공사명과 매우 간략한 시공내용 정도밖에 기재되어 있지 않고, 구체적인 작업내용 등에 대하여는 아무런 기재가 없으며, 원고가 위 정△△로부터 위 각 공사현장에서 공사를 수행함에 있어 구체적인 업무 지시를 받았거나 감리적인 감독을 넘어서 개별적이고 구체적으로 감독하였다는 사정 역시 엿보이지 않는다. 결국 CCCC는 원고에 대하여 상당한 지휘감독을 하였다거나 원고가 CCCC에 대하여 종속적인 관계에 있었다거나 CCCC가 원고에게 근무시간과 근무 장소를 지정하고 원고가 이에 구속을 받았다고 보기는 어려우며, 원고와 CCCC 사이에 근로 제공의 계속성과 전속성 역시 거의 없었던 것으로 보인다.

3. 원고가 위 공사시간 동안 CCCC로부터 매월 3,000,000원 내외의 일정한 금원을 받기는 했으나, 그 금액에 변동이 있고, 2011년 가을 이전에는 위 3,000,000원 이외에 수당이나 상여금, 휴가비 등을 전혀 지급받은 적이 없고, 2011년 가을부터는 명절에 추가 수당을 받은 것 이외에 별도의 수당 등을 받은 적은 없었던 것으로 보인다. 그리고 원고는 위 각 공사가 모두 종료된 후인 2014. 7. 3. CCCC 에게 체불 노임지급 및 미정산 공사대금 지급을 최고하는 내용의 최고서를 발송하였는데, 원고가 CCCC의 직원이었다면 CCCC가 직접 지급하여야 할 의무를 부담하는 협력업체에 대한 미지급 공사대금의 지급까지 CCCC에 대하여 최고할 필요성은 없었을 것이다. 4) 전기공사업법 제14조 제1항 에 따라 CCCC의 위 각 공사현장에서 원칙적으로 하도급이 금지되었다는 점에 비추어 CCCC가 위 각 공사와 관련하여 한국전력공사에 제출한 인력현황에 원고가 CCCC의 직원으로 기재되어 있던 점, 원고가 CCCC의 직원으로서 국민연금 등의 가입자였고, 근로소득원천징수대상자였던 점, 자금의 집행을 모두 CCCC의 통장으로 하거나 CCCC의 명의로 하였고, 그와 같은 자금의 집행이 CCCC 직원들에 의하여 이루어진 점 등은 외형상 CCCC와 원고가 하도급관계가 아니고 고용관계라고 보이기 위해서 이루어졌을 가능성이 크다.

5. 이러한 여러 사정들에 비추어 볼 때, 한국전력공사의 불법하도급 점검 결과 이상이 없었다는 사정이나 CCCC의 대표자인 김□□이 원고의 지위에 대하여 발언을 번복하였다는 등의 사정만으로 원고가 하도급업자라는 점을 뒤집기 부족하다. 그리고 원고는 이 사건 처분으로 CCCC가 세무상 막대한 이익을 얻을 것이라고 주장하는데, 이는 CCCC가 기존의 입장을 번복하여 원고가 CCCC의 직원이 아니라 하도급업자라고 주장할 만한 이유가 될 수 있다.

• 다. 따라서 원고가 CCCC의 하도급업자임을 전제로 하는 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.