단순히 신용카드매출전표 등에 봉사료가 구분 기재되었다는 점만으로 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 수는 없음

사 건 2014구합1758 부가가치세등부과처분취소 원 고 김AA 외 8 피 고 BB세무서장 변 론 종 결

2015. 10. 15. 판 결 선 고

2015. 11. 12.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2012. 6. 14. 원고들에 대하여 한 별지1 부과처분 목록 기재 각 처분을 취소한다.

• 가. 원고들은 2004. 1.경부터 2008. 1.경까지 광주 0구 00동 0000-0에서 ‘00나이트’라는 상호의 유흥주점업소(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)를 운영한 공동사업자들이고, 원고들이 이 사건 사업장을 운영한 기간은 다음과 같다.
• 나. 2006. 10. 3.경부터 2008. 1. 1.경까지 이 사건 사업장은 소외 박00이 00%, 원고 김00가 00%의 지분을 가지고 공동으로 그 사업을 영위하였고, 2008. 1. 1.경부터 2010. 2. 7.까지는 소외 박00이 70%, 소외 김00가 30%의 지분을 가지고 공동으로 그 사업을 영위하였다.
• 다. 소외 박00, 원고 김00, 소외 김00는 이 사건 사업장을 공동으로 운영하면서 2006.경부터 2009.경까지 이 사건 사업장의 2006 사업연도 내지 2008 사업연도에대한 부가가치세 및 특별소비세 신고를 하면서, 이 사건 사업장의 종업원에게 지급한 봉사료 0000원을 과세표준에서 제외하고 부가가치세 및 특별소비세1) 신고를 하였다.
• 라. 피고는 2010. 1. 21.부터 2010. 2. 19.까지 소외 박00 및 김00(이하 ‘박00 등’이라 한다)에 대하여 이 사건 사업장의 2006 사업연도 내지 2008 사업연도에 대한개인통합조사를 실시한 결과, 박00 등이 2006 사업연도 내지 2008 사업연도에 대한 기간 동안 이 사건 사업장에서 발생한 수입금액 0000원을 이 사건 사업장의 종업원의 봉사료로 처리하고 수입금액에서 이를 누락하여 신고하였음을 확인하고, 그 무렵 박00 등에게 부가가치세 0000원, 개별소비세 0000원, 근로소득세 0000원을 각 경정․고지하는 처분을 하였다.
• 마. 그 후 감사원에서 2011. 10. 17.부터 2011. 11. 24.까지 '세무조사 운영실태‘ 감사를 실시하였는데, 이 사건 사업장에서 매출액의 25%를 일률적으로 봉사료로 구분 기재되도록 신용카드결제기기를 임의로 조작하고, 봉사료지급대장을 사후에 작성하는 등 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 등을 탈루하였으므로 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1호에 따라 그 부과 제척기간이 10년에 해당한다는 이유로 00지방국세청에 대하여 이 사건 사업장의 2004․005 사업연도에 대한 부가가치세 등에 대하여도 추가징수하도록 하는 내용의 시정요구를 하였다.
• 바. 00지방국세청장은 피고에게 감사원의 위 시정요구를 통보하였고, 이에 피고는 2012. 6. 14. 2004․005 사업연도의 연대납세의무자들인 원고들에 대하여 별지1 부과 처분 목록 기재와 같이 부가가치세, 특별소비세, 교육세, 근로소득세를 경정․고지하는 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
• 사. 원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 2012. 9. 7. 감사원에 심사청구를 하였으나, 감사원은 2014. 7. 24. 원고들의 심사청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2, 6 내지 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1. 세무조사 절차상의 하자가 존재함 이 사건 각 처분의 근거가 된 세무조사는 원고들에 대하여는 그 통지나 조사가 일체 이루어지지 않은 채 세무조사 당시 대표자인 박00 등에 대하여만 이루어졌다. 원고들은 위 박00과 공동사업을 영위한 적이 없음에도 불구하고, 위 세무조사에 대하여 통지나 소명기회를 부여받지 못하였는바, 결국 원고들이 전혀 관여하지 않은 세무조사에 기하여 이 사건 처분이 이루어졌으므로 이 사건 처분은 위법하다.

2. 이 사건 사업장에 대한 봉사료는 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외되는 봉사료로 보아야 함 이 사건 사업장에 대한 봉사료(이하 ‘이 사건 봉사료’라 한다)의 경우 원고들이 종업원과 고용계약을 체결한 사실이 없어 고용의 대가가 아니라 고객에 대한 심부름의 대가로서 종업원들의 자유직업소득이고, 원고들은 이 사건 봉사료를 원천징수한 후 그 봉사료 수령자가 자필로 서명한 봉사료 지급대장을 보관하였다. 이처럼 원고들은 국세청 고시인 ‘봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항(국세청고시 제2001-17호)’에서 정한 바에 따라 신용카드 매출전표 발행 시 봉사료를 구분 기재하는 방식으로 발행하고, 봉사료 지급대장을 작성․비치하여 봉사료 수령자가 직접 수령사실 확인하고, 서명하였는바, 이 사건 봉사료는 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외되는 봉사료로 보아야 한다.

3. 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 아니하여 국세부과 제척기간 10년의 적용대상이 아님 설령, 이 사건 봉사료가 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당한다 할지라도, 원고들은 피고가 사기 기타 부정한 행위로 주장하는 행위, 즉 고객의 의사와 상관없이 신용카드기기를 임의로 조작하고, 봉사료 지급대장을 사후에 작성한 행위를 한 사실이 없으므로, 원고들에게 10년의 국세부과 제척기간을 적용할 수 없다.

• 나. 관계법령 별지2 관계법령 기재와 같다.

• 가. 세무조사 절차상의 하자가 존재하는지 우선, 피고가 박정문 등에 대하여만 세무조사를 실시하고 박정문 등에게만 경정․고지처분을 하였다가 감사원의 시정요구를 받은 이후 원고들에 대하여 세무조사를 실시하지 않고 이 사건 처분을 한 것으로 보이기는 한다. 그러나, 국세기본법 제81조의3 제1항 은 ‘세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.’라고 규정함으로써 세무공무원의 세무조사권 남용을 금지하고 있을 뿐 세무공무원에게 세무조사를 행할 의무를 부과하고 있지는 않으므로, 피고가 박정문 등에 대한 세무조사 결과만으로 이 사건 처분을 하였다고 하여 세무조사 절차상의 하자가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
• 나. 이 사건 봉사료가 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외되는 봉사료로 보아야 하는지

1. 구 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조 제1항은 ‘법 제13조 제1항에 규정하는 과세표준에는 거래 상대자로부터 받은 대금ㆍ요금ㆍ수수료 기타 명목 여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함한다’고 규정하고, 같은 조 제9항은 ‘사업자가 음식ㆍ숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서ㆍ영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있다. 또한, 구 특별소비세법(2005. 12. 31. 법률 제7840호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제1항은 ‘특별소비세는 특정한 물품ㆍ특정한 장소에의 입장행위 및 특정한 장소에서의 유흥음식행위에 대하여 부과한다.’고 규정하고 있고, 구 특별소비세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19258호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제11호는 ‘유흥음식요금이라 함은 음식료ㆍ연주료 기타 명목 여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서ㆍ영수증ㆍ신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분 기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다.’고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 사업자가 종업원의 봉사료를 자신의 용역공급에 대한 대가와 구분하여 신용카드매출전표 등에 기재한 경우 그 봉사료는 원칙적으로 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에 포함되지 않고, 이 경우 '종업원의 봉사료'라 함은 사업자의 용역공급에 대한 대가와는 별도로, 고객이 사업자의 용역공급에 수반하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 당해 용역을 제공한 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금액을 의미한다고 할 것이다. 따라서 사업자가 음식ㆍ숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 그 봉사료를 당해 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에 포함되지 않는다고 할 것이나, 단순히 신용카드매출전표 등에 봉사료가 구분 기재되었다는 점만으로는 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 수는 없다.

2. 이러한 법리에 비추어 이 사건 봉사료가 부가가치세 및 특별소비세 과세표준에 서 제외되는 구 부가가치세법 시행령 제48조 제9항, 구 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호 소정의 '종업원의 봉사료'에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 이 사건 사업장에서 발행된 신용카드매출전표에 봉사료가 주대 등과 구분 기재되어 있음은 앞에서 본 바와 같으나, 을 제4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들이 위 신용카드매출전표에 봉사료로 기재된 금액 상당을 실제로 웨이터 등 종업원들에게 봉사료로 지급하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증빙자료가 없는 점, 종업원이 제시한 메뉴판과 계산서에 봉사료에 대한 언급이 없고, 고객이 종업원에게 봉사료를 지급한다는 의사를 표시하지 않았는데도 신용카드 결제 시 유흥음식요금의 25%를 일률적으로 봉사료로 구분 기재되도록 신용카드기기가 조작되었는바, 이 사건 사업장의 고객들이 이 사건 봉사료 명목의 금액을 웨이터 등 종업원들에게 직접 귀속되는 봉사료로 인식하고 지급한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 실제로 고객들이 자신들에게 직접 부킹, 서빙 등의 서비스를 제공하는 웨이터들에게 봉사료를 지급할 때에는 그들에게 '팁' 명목으로 직접 지급하는 경우가 많은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 봉사료는 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에 포함되지 아니하는 구 부가가치세법 시행령 제48조 제9항 및 구 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호 소정의 '종업원의 봉사료'로 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결, 서울고등법원 2011. 1. 14. 선고 2010누9640 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011두5148 판결 등 참조).

3. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

• 다. 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 아니하여 국세부과 제척기간 10년의 적용대 상이 아닌지 구 국세기본법 제26조의2 제1항 의 입법 취지는, 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로, 당해 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 같은 항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도 13829 판결 등 참조). 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2004․005 사업연도에 이 사건 사업장을 공동으로 운영하면서 고객의 의사와 상관없이 매출액의 25%를 일률적으로 봉사료로 구분 기재되도록 신용카드기기를 임의로 조작한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들의 위와 같은 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 에서 규정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다 할 것이다. 따라서 이와 전제를 달리하는 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.