위탁자의 부가가치세 신고행위가 당연무효라고 볼 수 없고, 당해 조세채권을 근거로 한 압류 및 추심금 청구는 정당함

사 건 2019나25478 추심금 원고, 항소인 대한민국 피고, 피항소인

□□건설 주식회사 제1심 판 결 광주지방법원 2019. 11. 28. 선고 2017가합58651 판결 변 론 종 결 2021. 4. 21. 판 결 선 고 2021. 6. 23.

1. 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고는 원고에게 17,627,105,590원 및 이에 대하여 2020. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 17,627,105,590원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 2013. 11. 22.자 및 2017. 8. 30.자 압류에 기한 추심금청구를 하다가, 이 법원에서 2019. 12. 10.자 및 2019. 12. 11.자 압류에 기한 추심금청구를 하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다).

• 가. AA건설 주식회사의 부가가치세 신고

1. AA건설 주식회사(이하 ‘AA건설’이라 한다)는 주택건설 및 분양공급업 등을 영위하는 법인이다.

2. AA건설은 2010. 4. 16.부터 2017. 7. 18.까지 AA건설의 2010년 제1기에서 2017년 제1기까지의 부가가치세에 대한 과세표준 및 세액신고(이하 ‘이 사건 부가가치세 신고’라 한다)를 하였다.

• 나. AA건설에 대한 납세고지 등 원고 산하 세무서장은 2011. 3. 8.부터 2017. 6. 2.까지 AA건설이 신고하고 납부하지 않은 부가가치세 부분에 대하여 다음과 같이 무납부 고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하고, 법인세 무납부 고지, 무신고 결정고지, 종합부동산세 결정고지를 하였다. 이와 같이 AA건설에게 고지된 세액은 합계 18,061,407,900원이다.
• 다. 원고의 피고에 대한 압류조서 작성 원고 산하 △△세무서장, ▽▽세무서장은 AA건설이 체납한 위 국세 및 그 가산금을 징수하기 위하여 국세징수법 제41조 제1항 에 따라 2019. 12. 10.과 2019. 12. 11. 압류에 관계된 체납액의 내용을 위 국세 및 가산금 합계 29,257,826,430원(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다)으로, 압류할 재산을 ‘AA건설이 △△시 ▽▽구 ◇◇동 129-15, 129-46, 129-47, 산103, 산104-3, 산105 소재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 채무자 피고가 주식회사 SS상호저축은행, 주식회사 ▵▵SS상호저축은행, 주식회사 ▿▿SS상호저축은행에게 가지는 채무에 대한 물상보증인으로서 채무자 피고의 채무 중 주식회사 SS상호저축은행 등에 대위변제하여 채무자 피고에게 가지는 구상금채권 17,627,105,590원‘(이하 ’이 사건 구상금 채권‘이라 한다)으로 기재한 압류조서(이하 ’이 사건 압류조서‘라 한다)를 각 작성하였다. [인정근거] 갑 제1, 2, 8, 12, 18, 31 내지 42호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자들의 주장

1. 원고 주장의 요지 원고는 AA건설에 대하여 이 사건 조세채권을 가지고 있고, AA건설은 피고가 주식회사 SS상호저축은행, 주식회사 ▵▵SS상호저축은행, 주식회사 ▿▿SS상호저축은행에게 부담하는 채무에 관하여 이 사건 부동산에 위 채권자들에게 근저당권을 설정하여 주었는데, 이후 이 사건 부동산에 관한 공매절차가 진행됨에 따라 최종적으로 근저당권자들이 17,627,105,590원을 지급받았으므로, AA건설은 피고에 대하여 17,627,105,590원의 구상금 채권이 있다. 한편 원고는 2019. 12. 11. 국세징수법에 따라 이 사건 조세채권을 압류에 관계된 체납액으로, 압류할 재산을 AA건설의 피고에 대한 이 사건 구상금 채권으로 한 이 사건 압류조서를 작성함으로써 이 사건 구상금 채권을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라 한다)하였고, 그 압류에 관한 통지가 피고에게 도달하였으므로, 피고는 원고에게 17,627,105,590원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 피고 주장의 요지

• 가) 이 사건 압류에 관한 채권압류통지가 피고에게 송달되지 않았다.
• 나) AA건설은 △△시 일대(◎◎지구 등)에서 복합타운 신축사업을 시행하였는데, AA건설은 해당 사업의 신축된 부동산의 처분, 그에서 발생하는 수익금의 관리를 주식회사 EE토지신탁에 신탁하였다. 또한 그 신탁계약 수익자는 사업시행의 자금을 대여한 주식회사 FF상호저축은행 등의 금융기관이었으므로, 위탁자인 AA건설은 부가가치세의 납부의무자가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 AA건설은 위 사업과 관련한 부가가치세 발생의 납부자를 자신으로 하여 이 사건 부가가치세 신고를 하였으므로, 이 사건 부가가치세 신고 및 이를 기초로 하는 이 사건 처분은 모두 그 하자가 중대ㆍ명백하여 당연무효이다. 따라서 이 사건 압류는 무효이므로, 이 사건 압류가 유효함을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.
• 다) 이 사건 압류가 유효하다고 하더라도, 이 사건 구상금 채권은 존재하지 않는다. 설령 이 사건 구상금 채권이 존재한다고 하더라도 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 피고는 AA건설에게 약 1,200억 원 상당의 공사대금 채권이 있으므로, 위 채권과 이 사건 구상금 채권을 상계한다.
• 나. 이 사건 압류에 관한 채권압류통지 송달 여부 국세기본법 제11조 제1항 은 공시송달에 관하여 ‘서류를 송달받아야 할 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 서류의 주요 내용을 공고한 날부터 14일이 지나면 제8조에 따른 서류 송달이 된 것으로 본다’고 규정하면서 제3호에서 ‘제10조 제4항에서 규정한 자가 송달할 장소에 없는 경우로서 등기우편으로 송달하였으나 수취인부재로 반송되는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우’를 들고 있으며, 국세기본법 시행령 제7조의2 는 ‘법 제11조 제1항 제3호에서 "등기우편으로 송달하였으나 수취인 부재로 반송되는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다’고 규정하면서 제1호에서 ‘서류를 등기우편으로 송달하였으나 수취인이 부재중인 것으로 확인되어 반송됨으로써 납부기한 내에 송달이 곤란하다고 인정되는 경우’를 규정하고 있다. 갑 제19 내지 30호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 압류에 관한 채권압류 통지서를 2019. 12. 12. 등기우편으로 피고의 본점 소재지로 발송하였으나 이사불명으로 반송된 사실, 이에 원고는 2019. 12. 12.과 2020. 1. 16. 피고의 대표이사인 허BB의 주소지에 등기우편으로 이를 발송하였으나 폐문부재로 모두 반송된 사실, 원고 소속 세무공무원이 2020. 2. 17.과 2020. 3. 13. 위 허BB의 주소지에 방문하여 이를 교부하려 하였으나 허BB가 부재중으로 이를 교부하지 못한 사실, 원고는 이에 2020. 3. 18. 이 사건 압류에 관한 채권압류 통지서를 세무서의 게시판에 게재한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 압류에 관한 채권압류통지서는 적법하게 공시송달되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
• 다. 이 사건 부가가치세 신고 및 이 사건 처분의 무효 여부

1. 피고가 이 사건 부가가치세 신고 및 이 사건 처분의 무효를 주장할 수 있는지 여부 원고는 이 사건 소송에서 피고가 이 사건 조세채권의 무효 여부를 다툴 수 없다고 주장하므로 살피건대, 무효인 행정처분에는 공정력 내지 구속력이 인정될 여지가 없으므로, 제3채무자인 피고도 그 무효를 주장할 수 있다고 봄이 타당하다. 원고가 들고 있는 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다34012 판결 등은 집행권원에 의해 인정된 채권이 부존재하거나 소멸하였다고 하더라도 그 집행권원 자체가 무효가 되는 것은 아니고, 일응 집행권원에 의해 인정된 채권은 민사소송법, 민사집행법의 규정의 취지에 비추어 집행채무자가 청구이의의 소로 다투어야 한다는 취지로서 이 사건과 달라 그대로 적용할 수 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

2. 이 사건 부가가치세 신고 및 이 사건 처분의 당연무효 여부

• 가) 이 사건 부가가치세 신고 및 이 사건 처분에 하자가 있는지 여부 ⑴ 관련 법리 부가가치세법상 납세의무자에 해당하는지는 원칙적으로 그 거래에서 발생한 이익이나 비용의 귀속이 아니라 재화 또는 용역의 공급이라는 거래행위를 기준으로 판단하여야 한다. 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리․처분하면서 재화를 공급하는 경우에 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로서 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리한 것이므로, 이때의 부가가치세 납세의무자는 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 그 재화를 사용․소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자로 보아야 하고, 그 신탁재산의 관리․처분 등으로 발생한 이익과 비용이 거래상대방과 직접적인 법률관계를 형성하지 아니한 위탁자나 수익자에게 최종적으로 귀속된다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결 참조). ⑵ 인정사실 위 기초사실, 앞서 든 증거, 을 제1, 3 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

① AA건설은 △△시 ▽▽구 ◎◎동 322 외 사업지에서 2007년경부터 △△ ◎◎지구 복합타운 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하였고, 피고는 이 사건 사업의 시공자이다.

② AA건설은 2007. 8. 16.경 피고, CC산업은행, DD생명보험 주식회사와 이 사건 사업의 시공사는 피고, 자금지원과 ABS발행 등 부대업무는 CC산업은행, 대출금융기관은 DD생명보험 주식회사로 하기로 하고, 분양수익금은 피고 명의의 신탁관리계좌로 수납하기로 하는 내용의 업무협약을 체결하였다.

③ 이 사건 사업의 시행으로 신축 건축물이 2009. 7.경 완공되었고, 그 이후 원고는 2009. 8. 7. 주식회사 EE토지신탁과 다음과 같은 내용의 부동산처분신탁 계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였으며, 2009. 8. 10. 이 사건 사업의 사업부지인 토지와 건물에 관한 등기부상 소유권이 주식회사 EE토지신탁으로 이전되었다. 부동산처분신탁 계약 -위탁자: AA건설 -수탁자: 주식회사 EE토지신탁 -원본수익자 및 신탁수익 수익자: AA건설 -원본에 관한 공동 1순위 순위자: 주식회사 FF상호저축은행 외 5 -원본에 관한 2순위 우선수익자: GG생명보험 주식회사 -주간사 및 확인사: CC산업은행 -AA건설은 부동산처분신탁 계약에 의해 원본수익자로 지정되었으나, 원본에 관한 공동 1순위 우선수익자인 FF상호저축은행 외 5에 우선하지 못하는 명의만의 우선수익자에 해당함. -신탁계약에서 발생한 모든 수익은 원본에 대한 공동 1순위 우선수익자, 공동 2순위 우선수익자에게 귀속하기로 합의한 것이고, 실제로 분양수입금은 이 건 개발사업 관련 부가가치세 등을 납부하지 아니하고 공동 1순위 우선수익자에게 배분됨.

④ 허▣▣는 ‘AA건설의 2010년 제1기부터 2011년 제2기까지의 부가가치세 6,007,463,370원과 관련하여 △△세무서장이 2015. 4. 13. 허▣▣를 제2차 납세의무자로 납부통지한 처분을 취소하라’는 취지의 조세심판을 제기하였는데, 조세심판원은 2018. 11. 30. AA건설의 위 부가가치세가 이 사건 사업을 시행하여 발생한 것임을 전제로, 그 납부의무자는 위탁자인 AA건설이 아니라 수탁자로 보아야 하므로, 위탁자인 AA건설을 이 사건 사업에 따른 부가가치세 납세의무자로 보고 허▣▣에게 제2차 납세의무자 지정 및 납부통지한 처분은 위법하다는 이유로 허▣▣의 심판청구 일부를 인용하는 결정을 하였다. ⑶ 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지를 종합하면, AA건설은 이 사건 사업 이후로 이 사건 사업 외 다른 사업을 하고 있지 않은 것으로 보이므로, 이 사건 부가가치세 신고는 대부분 이 사건 사업에 따른 부동산의 처분 내지 분양과 관련한 수익금을 원고가 신고한 것으로 보인다. 한편 위 인정사실과 같이 원고는 이 사건 사업을 수행하면서 주식회사 EE토지신탁에 부동산의 처분, 수익금의 관리 등을 위탁한 위탁자이고, 따라서 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 사업에 따라 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 그 재화를 사용․소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 사람은 수탁자로 보아야 한다. 따라서 이 사건 부가가치세 신고 중 이 사건 사업에 따른 부동산 처분 내지 분양과 관련한 수익금을 원고가 신고한 행위와 이에 기초한 이 사건 처분은 하자가 있다고 봄이 타당하다.

• 나) 하자의 중대ㆍ명백 여부 ⑴ 관련 법리 부가가치세 등과 같은 신고납부방식 조세의 경우에는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며, 국가는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81257 판결 등 참조). 한편 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두22723 판결 등 참조). ⑵ 판단 ㈎ 이 사건 신탁계약은 위탁자 이외의 수익자가 지정되어 있어 신탁의 수익이 우선적으로 수익자에게 귀속되는 타익신탁에 해당하므로, 이 사건 부가가치세 신고 당시 유지되고 있던 대법원 판례에 의하더라도 그 부가가치세 납세의무자는 수익자이어서 이 사건 부가가치세 신고는 위 법리에 배치되기는 한다. ㈏ 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 사업에 따른 부가가치세의 납세의무자가 AA건설이라고 오인할 만한 객관적인 사정은 있었다고 보이고, 결국 이 사건 사업과 관련한 구체적인 사실관계의 조사 없이 법리적인 판단으로도 그 납세의무자가 AA건설이 아니라는 것을 명확하게 알 수 있었던 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 부가가치세 신고의 하자가 명백하다고 보기 어려우므로 이 사건 부가가치세 신고 및 이에 기초한 이 사건 처분이 당연무효라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

① AA건설은 부가가치세를 신고하면서 대부분 ‘기타(정규영수증 외 매출분)’으로 신고하였고, 이에 따라 그에 관한 세금계산서도 첨부되지 않았다. 따라서 이 사건 부가가치세 신고의 내용만 보면, 재화의 공급이 신탁계약에 기초하여 이루어진 것인지를 전혀 알 수 없다.

② 이 사건 부가가치세 신고 중에는 일부 ‘세금계산서 발급분’으로 신고된 내역이 있고, 이 사건 부가가치세 신고 중 대부분이 이 사건 사업에 따른 것으로 보이기는 하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 그 전부가 위 사업에 따른 것이라고 보기는 부족하고, 따라서 이 사건 부가가치세 신고 중 위 사업에 따른 부분의 범위도 명확하지 않다(피고도 이 사건 부가가치세 신고, 이 사건 처분의 무효 범위를 정확하게 특정하여 주장하지 못하고 있다).

③ 피고는 대법원 2017. 11. 14. 선고 2014두47099 판결의 취지에 비추어 이 사건 부가가치세 신고가 무효라고 주장한다. 그러나 위 판결은 위탁자가 수익자에게 재화를 공급하였음을 전제로 수익자를 상대로 한 매출세금계산서와 함께 그 부가가치세 신고를 한 것에 대해 과세원인이 되는 재화의 공급 자체가 없어 신고내용에 의하더라도 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없어 그 신고 등이 무효라는 취지인 반면, 이 사건은 신고내용 자체에 의하더라도 누구에게 재화를 공급했는지 전혀 알 수 없고, 이 사건 사업상 부동산의 처분 내지 분양에 의해 재화의 공급 자체는 존재하나 공급의 주체를 누구로 볼 것인지가 문제되는 경우이므로, 사안이 달라 같이 볼 수 없다.

• 라. 이 사건 구상금 채권 발생 여부에 관한 판단

1. 인정사실 갑 제11, 13 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

① AA건설은 2008. 4. 1. 주식회사 SS상호저축은행, 주식회사 ▵▵SS상호저축은행, 주식회사 ▿▿SS상호저축은행 앞으로 AA건설 소유의 이 사건 부동산에 관하여 2008. 3. 27.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채무자 피고, 채권최고액을 350억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 위 근저당권을 ‘이 사 건 근저당권’이라 한다).

② 이후 이 사건 근저당권에 관하여 2011. 1. 24.자 확정채권양도를 원인으로 하여 2011. 1. 25. 주식회사 WW(이하 ‘WW’라 한다) 명의로 근저당권 이전의 부기등기가, 같은 날 채권액 104억 원, 채무자를 WW로 하여 주식회사 XX저축은행(이하 ‘XX저축은행’이라 한다), 주식회사 YY저축은행(이하 ‘YY저축은행’이라 한다) 앞으로 근저당권부질권설정등기가 마쳐졌다.

③ 이후 AA건설에 대한 체납처분으로 이 사건 부동산과 ◇◇동 129-76 토지에 관한 공매절차(이하 ‘이 사건 공매’라 한다)가 진행되었는데, 2011. 4. 6. 총 배분할 금액 18,089,948,280원 중 합계 15,014,014,160원이 근저당권자인 WW, 근저당권부 질권자인 XX저축은행, YY저축은행에 배분되었다.

④ 위 공매절차에서 근저당권자인 ▲▲세무서에 2,780,739,970원이 배분되어 위 금액이 AA건설의 국세 채무로 수납되었으나, 이후 WW가 2011. 4. 28. 원고를 상대로 서울지방법원 2011가합*호로 ▲▲세무서의 근저당권설정등기는 무효이므로, 위 배분액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 취지의 부당이득반환청구 소송을 제기하였고, 2011. 10. 1. ‘원고는 WW에 2011. 10. 15.까지 2,613,091,430원 및 이에 대한 환급가산금을 지급한다.’는 취지의 화해권고결정이 확정되었으며, 원고는 2011. 10. 13.경 WW에 위 금액을 지급하였다.

⑤ AA건설의 2011 사업연도 회계처리 보조원장에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 전표 일자 구분 거래 처명 적요 차변 대변 4.6. 대체 피고 ◇◇동토지공매배분/□□건설담보제공분 15,014,014,160

• 10.31. 대체 피고 04/14일자 ◇◇동공매관련 SS저축은행 채권 패소 2,780,739,970

• 2) 판단 형식상으로 타인을 채무자로 하여 자신의 부동산에 담보권을 설정하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 타인의 채무를 담보하기 위한 담보권 설정이라고 봄이 타당하고, 그 담보권이 실행되어 소유권을 잃게 된 경우에는 민법 제370조, 제341조에 따라 채무자를 상대로 구상권을 취득한다고 보아야 한다. 따라서 형식상의 채무자와 실질상의 채무자가 다르다는 사정, 즉 물상보증인이 실질상의 채무자이므로 담보권이 실행되었다 하더라도 물상보증인은 형식상의 채무자를 상대로 구상권을 취득할 수 없다는 사정은 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다고 봄이 타당하다. 이 사건 근저당권의 채무자는 피고로 등기되어 있는 점, AA건설의 2011 사업연도 회계처리 보조원장에는 이 사건 부동산에 관한 공매절차에서 근저당권자와 근저당권부질권자들에게 배분된 금액이 차변에 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 AA건설이 피고의 채무를 담보하기 위하여 설정한 담보권이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 근저당권의 실행으로 인하여 AA건설이 이 사건 부동산의 소유권을 잃게 되었으므로, AA건설은 민법 제370조, 제341조에 따라 피고에 대하여 이 사건 구상금 채권을 취득하였다.

• 마. 피고의 주장에 관한 판단

1. 실질상 채무자가 AA건설이라는 주장에 관한 판단

• 가) 인정사실 을 제2호증, 갑 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

① AA건설이 법인세 과세표준 및 세액계산 내역을 신고하면서 제출한 가지급 등의 인정이자 조정명세서 중 2011 사업연도 피고에 대한 당좌대출이자율에 의한 가지급금 적수계산 내역에는 아래와 같이 기재되어 있다.

② 피고의 2009년 재무제표에 대한 감사보고서에는 피고와 특수관계자와의 거래 부분에 “기타 특수관계자 소유의 재고자산 및 토지 등을 담보로 제공받고 있습니다(법인세 등 징수유예청구 관련 납세담보 15,382백만 원, HH상호저축은행 차입금 관련 담보 2,422백만 원, 수협차입금 관련 담보 1,300백만 원, 시행사의 SS상호저축은행 등 차입금에 대한 회사의 연대보증 관련 담보 35,000백만 원).”라고 기재되어 있다.

③ AA건설의 2009년 재무제표에 대한 감사보고서에는 AA건설과 특수관계자와의 거래 부분에 “회사는 차입금 등과 관련하여 특수관계자에게 35,000백만 원의 회사소유의 자산을 담보로 제공하고 있습니다.”라고 기재되어 있다.

• 나) 판단 AA건설과 피고의 2009년 각 재무제표에 대한 감사보고서에 ‘SS상호저축은행 등에 대한 차입금의 주채무자는 AA건설, 연대보증인은 피고’라는 취지로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 그와 같은 사실만으로 AA건설과 피고 사이에 이 사건 근저당권의 형식 등과 달리 실질적인 주채무자를 AA건설로 하기로 하는 약정을 체결하였다거나, 내부적으로 이 사건 근저당권이 담보하는 채무의 실질적인 주채무자는 AA건설이고, 피고는 AA건설의 채무를 연대보증한 것으로 하는 약정이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① 부동산등기부 등 관련 자료에 기재된 형식과 다르게 이 사건 근저당권상의 채무부담을 정하였다거나 내부적으로 다른 약정이 존재한다면 그에 관하여 작성된 처분문서 등이 존재할 것인데도 그러한 자료는 전혀 제출되지 아니하였다.

② AA건설과 피고의 2009년 각 재무제표에 대한 감사보고서의 내용을 뒷받침할 만한 구체적인 자료가 없고, 만일 AA건설이 주채무자이어서 이 사건 부동산에 설정된 담보권이 실행되어도 내부적으로는 구상권을 행사할 수 없는 내용의 약정이 AA건설과 피고 사이에 있었다고 한다면 AA건설이 작성한 재무 관련 문서에는 피고에 대한 구상금 채권에 관한 내용이 기재되지 않아야 함에도 오히려 AA건설의 2011 사업연도 가지급 등의 인정이자 조정명세서에는 이 사건 구상금 채권 발생일에 맞추어 발생금액과 동일한 금액 상당의 채권이 존재한다고 기재되어 있으며, 2011 사업연도 회계처리 보조원장에는 “◇◇동 토지공매분/□□건설 담보제공분 15,041,041,160원”, “04/14일자 ◇◇동 공매관련 SS저축은행 채권 패소 2,780,739,970원”이라고 기재되어 있는 등 AA건설이 피고에 대하여 구상금 채권을 가지고 있다고 기재되어 있다.

③ 이와 같이 AA건설, 피고에 대한 감사보고서의 해당 내용이 어떤 자료를 근거로 하여 작성된 것인지 알 수 없는 상황에서 AA건설, 피고의 감사보고서의 내용과 이 사건 근저당권이 실행된 후 작성된 AA건설의 재무 관련 문서의 내용이 전혀 다른 이상, 위 감사보고서 기재 내용만으로 AA건설과 피고가 이 사건 근저당권이 담보하는 채무의 실질적인 주채무자를 AA건설로 하기로 하는 약정을 체결하였다거나, 내부적으로 이 사건 근저당권이 담보하는 채무의 실질적인 주채무자는 AA건설이고, 피고는 AA건설의 채무를 연대보증한 것으로 약정하였음을 인정하기 어렵다.

2. 소멸시효 항변에 관한 판단

• 가) 관련 법리 물상보증인의 채무자에 대한 구상권은 그들 사이의 물상보증위탁계약의 법적성질과 관계없이 민법에 의하여 인정된 별개의 독립된 권리이며, 그 소멸시효에 있어서는 민법상 일반채권에 관한 규정이 적용된다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6237판결 참조).
• 나) 판단 위 법리에 비추어 보면 AA건설의 피고에 대한 이 사건 구상금 채권의 소멸시효기간은 10년이다. 한편 갑 제13, 14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 공매절차에서 주식회사 II홀딩스, 주식회사 II인터내쇼널이 2011. 3. 8. 매수대금을 완납한 사실이 인정되므로, AA건설은 같은 날 피고에 대하여 이 사건 구상금 채권을 취득하였고, 그로부터 10년이 경과하기 전인 2020. 3. 27. 이 사건 청구취지 및 청구원인변경 신청이 있었음은 역수상 명백하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 상계항변에 관한 판단 을 제3, 6, 7, 10 내지 14호증의 각 기재에 의하면, AA건설은 2006. 6.경 ◎◎지구 아파트 및 택지조성공사(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)를 피고에게 공사대금 총482,095,571,276원에 도급한 사실, 2009. 7.경 이 사건 공사가 완공된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제9, 36, 43호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 피고가 AA건설로부터 받았음을 자인하는 금액을 제외한 나머지 약 808억 원 또는 약 1,200억 원의 이 사건 공사대금 채권이 존재한다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.

① 피고의 2009 사업연도 재무제표에 전기(2008 사업연도) 공사미수금으로 125,832,009,202원이 기재되어 있으나, 당기(2009 사업연도) 공사미수금은 기재되어 있지 않아 2009 사업연도의 공사미수금은 존재하지 않는다는 취지로 보인다. 또한 위 재무제표에 대한 감사보고서에는 피고가 AA건설에 대하여 이 사건 공사대금 채권을 가진다는 취지의 기재도 없고, 주석 제6번의 담보 제공 자산 등에는 “한편 기타 특수관계자인 JJ시멘트(주)에 대한 단기차입금 119,117백만원과 관련하여 △△ ◎◎리 현장에 대한 향후 시공이익을 담보로 제공하였습니다(당기 및 전기 말 현재 동 현장에 대한 공사미수금 잔액은 없음).”라고 기재되어 있으며, 주석 제10번의 건설공사의 개요 등에도 이 사건 공사에 관한 내용이 기재되어 있지 않고, 주석 제14번의 특수관계 자와의 거래 부분에도 2009 사업연도의 채권이 기재되어 있지 않다. 피고의 주장에 따르면 공사대금 미수금이 약 808억 원에서 약 1,200억 원에 이른다는 것인데, 이러한 공사대금에 관한 사항이 피고의 재무제표 등에 기재되지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

② 한편 AA건설의 2009 사업연도 재무제표에는 미지급금으로 12,656,785,299원 이 기재되어 있을 뿐이고, 2016 사업연도 재무제표에는 미지급금이 39,327,095,902원으로 기재되어 있는 등 피고가 주장하는 AA건설의 미지급 공사대금액과 그 차이가 매우 크다.

③ 피고는 피고가 2009년경 퇴출기업으로 분류되어 당좌수표를 결제하지 못하여 부도 위기에 있었다고 주장하나, 그러한 상황에서 808억 원에서 약 1,200억 원에 이르는 공사대금을 AA건설에 청구하거나, 그 이행을 구하는 의사표시를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없고, 나아가 현재에 이르기까지도 AA건설에 미지급 공사대금을 청구하거나 그 이행을 구하는 의사표시를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없다는 것은 도저히 납득하기 어려우며, 소멸시효기간의 완성에 가까운 시점까지도 위와 같은 다액의 돈의 지급을 구하지 않았다는 것은 경험칙에 반한다.

• 바. 소결론 따라서 피고는 AA건설을 대위하는 원고에게, 이 사건 공매절차에서 매수인이 매수대금을 납부한 당시 이 사건 부동산의 시가 범위 내에서 원고가 구하는 17,627,105,590원(= WW, XX저축은행, YY저축은행에 배분된 15,014,014,160원 + WW가 화해권고결정에 따라 원고로부터 지급받은 2,613,091,430원) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2020. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(구소인 2013. 11. 22.자 및 2017. 8. 30.자 압류에 기한 추심금청구의 소는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되었으므로, 이에 대한 제1심판결은 실효되었다).