공정증서에 의한 금전대여 사실이 인정됨

사 건 광주고등법원-2014-누-6912(2015.07.02) 원고 항소인겸피항소인 임OO 피고 피항소인겸 항소인 OO세무서장 제1심판결 광주지방법원-2013-구합-2549(2014.11.13) 변론종결 2015.06.11 판결선고 2015.07.02

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

• 가. 이 사건 소 중 ‘피고가 2013. 2. 4. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 종합소득세 부 과처분 중 7,701,750원’에 대한 취소 청구 부분을 각하한다.
• 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지 1/5은 피고가 각 부담한다.

• 2 - 청구취지 및 항소취지

피고가 2013. 2. 4. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 종합소득세 39,373,050원의 부과처 분을 취소한다.

• 가. 원고: 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2013. 2. 4. 원고에 대 하여 한 2007년 귀속 종합소득세 부과처분 중 31,671,300원 부과처분 부분을 취소한다.
• 나. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2쪽 제12행 “105,000,000원”을 “105,500,000원”으로 고치는 외에는, 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제2쪽 제5행부터 제3쪽 제3행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본 문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소 중 일부의 부적법 이 사건 처분 중 7,701,750원 부과처분의 취소 청구 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존 재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원

• 3 -

2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 등 참조). 을 제3호증의 1 내지 3의 기재에 의하면, 이 사건 항소심 계속 중 피고는 이 사건 처 분 중 7,701,750원 부과처분 부분을 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 부분에 대 한 원고의 취소 청구는 이미 소멸하고 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익 이 없어 부적법하게 되었다.

• 가. 원고의 주장 김OO에 대한 대여금 이자(대여내역 표 순번 1)에 관하여, 원고가 김OO에게 금전 을 대여하였다는 내용의 금전소비대차계약 공정증서는 원고의 전처인 이OO가 공동으 로 나이트클럽을 운영한 김OO으로부터 투자금을 반환받기 위한 수단으로 작성된 것 에 불과할 뿐이고, 실제로 원고가 김OO에게 위 공정증서 기재와 같이 금전을 대여한 사실은 없다.
• 나. 판단

1. 인정사실 갑 제2, 5, 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 이 인정된다.

• 가) 금전소비대차계약 공정증서의 작성 공증인가 법무법인 21세기종합법률사무소 소속 공증담당 변호사는 2007. 10. 10. 김OO의 대리인의 지위를 겸한 원고의 촉탁을 받고 증서 2007년 제3880호로 금전소 비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성하였는데, 그 주요 내용 은 다음과 같다.

• 4 - 제1조(목적) 채권자(원고, 이하 같다)는 2006. 12. 1. 105,500,000원을 채무자(김OO, 이하 같다)에게 대여하고 채무자는 이를 차용한다. 제2조(변제기한과 방법) 채무자는 2007. 10. 13.에 변제하기로 정하였다. 제3조(이자) 이자는 월 2%로 정하고 매월 1일에 지급하기로 정하였다. 제9조(강제집행의 인낙) 채무자 및 연대보증인이 이 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집 행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다.

• 나) 이 사건 공정증서에 기한 채권 채권압류 및 전부명령 등 원고는 2008. 2. 11. 집행력 있는 이 사건 공정증서에 기초하여 김OO의 주식회사 국민은행 등에 대한 신용카드 매출채권에 대하여 청구금액 105,500,000원인 채권압류 및 전부명령을 받았고(전주지방법원 2008타채635), 2008. 4. 11.부터 2008. 4. 16.까지 주식회사 국민은행 등을 상대로 위 전부채권을 추심하여 전부금 105,500,000원을 수령 하였다.

2. 이 사건 공정증서 기재와 같은 내용의 금전대여 사실 인정

• 가) 공증인이나 공증사무취급이 인가된 합동법률사무소의 구성원인 변호사가 촉탁 인 또는 대리촉탁인의 신청에 따라 자신이 직접 청취한 진술, 그 목도한 사실, 기타 실 험한 사실을 기재한 공증에 관한 문서는 보고문서로서 공문서라 할 것이므로 민사소송 법 제356조 제1항에 의하여 그 진정성립이 추정된다고 볼 것이다. 그리고 공증인법은 그 보고 내용의 진실성을 담보하기 위하여 증서의 작성 이전에 반드시 촉탁인이나 대 리촉탁인의 확인 및 그 대리권의 증명 등의 절차를 미리 거치도록 하고 작성 이후에는

• 5 - 참석자의 서명날인을 받도록 규정(공증인법 제27조, 제30조, 제31조, 제38조)하고 있는 바, 이에 비추어 볼 때 신빙성 있는 반대자료가 없는 한 함부로 그 증명력을 부정하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94누2046 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공정증서는 공증인이 그 권한에 기하여 작성한 보 고문서로서 공문서라고 할 것이므로 진정성립이 추정되고, 이 사건 공정증서에는 원고 가 2006. 12. 1. 김OO에게 105,500,000원을 이자 월 2%, 변제기 2007. 10. 13.로 정하 여 대여하였다는 내용이 기재되어 있으므로, 신빙성 있는 반대자료가 없는 한 함부로 그 증명력을 부정하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수 없다.

• 나) 위와 같이 이 사건 공정증서의 증명력 및 갑 제8, 10호증의 각 기재에 변론 전 체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 이OO가 김 성춘으로부터 받을 투자금을 원고가 대신 수령한 것이라고 한다면 원고가 전부금을 수 령한 즉시 이를 이OO에게 교부하는 것이 통상적이라고 할 것인데, 원고가 투자금을 이OO에게 송금하였다고 주장하는 시점은 2009. 5. 25.로서 전부금을 수령한 때로부터 1년 이상 경과한 시점인 점, ② 원고가 이OO에게 송금하였다고 주장하는 금액은 110,000,000원으로서 원고가 수령한 전부금의 액수와 일치하지도 않고, 이에 대하여 원고는 이혼한 이OO가 홀로 자녀들을 부양하고 있어 그 생활비 등 명목으로 일부 금 원을 더 지급하게 된 것이라고 주장하나 원고가 1990년대 후반 이OO와 이혼한 이후 별도로 양육비 등을 부담하였다는 사정도 없고 과세적부심사청구 당시에는 (송금하지 않고) 자녀들을 통하여 돌려주었다는 취지로 주장한 점, ③ 종전에 부부였던 원고와 이 영희 사이에 앞서 원고의 주장과는 별도의 금전거래가 이루어질 가능성을 배제할 수

• 6 - 구분 2007년 귀속 종합소득세 이 사건 처분 정당한 세액 수입금액 92,020,000원 74,020,000원 종합소득금액 92,020,000원 74,020,000원 없는 점, ④ 원고가 이혼한 전처를 위하여 형사책임의 위험을 감수하면서까지 존재하 지도 않은 금전소비대차계약에 기한 채권을 공증인에게 허위로 신고하여 공정증서를 작성하게 한다는 것은 쉽게 납득할 수 없는 점, ⑤ 이 사건 공정증서가 김OO의 이영 희에 대한 투자금 반환의 목적으로 작성된 것이라고 한다면 굳이 공정증서상의 금전 대여일을 공정증서 작성일인 2007. 10. 10.보다 한참 전인 2006. 12. 1.로 기재할 이유 도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출하고 있는 증거들만으로는 신빙성 있는 반 대자료에 의하여 이 사건 공정증서의 내용을 부정할 만한 충분한 반증이 이루어졌다고 보기 어렵다.

3. 소결론 따라서 원고가 이 사건 공정증서의 기재 내용과 같이 김OO에게 금전을 대여한 사 실을 인정할 수 있으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

앞서 제2항에서 본 바와 같이 이 사건 항소심 계속 중 피고가 이 사건 처분 중 7,701,750원 부과처분 부분을 취소하였으므로 그 전제인 정이균으로부터의 이자소득 18,000,000원(대여내역 표 순번 3)은 원고의 이 사건 소득금액에서 제외되어야 하고, 그 에 따른 원고의 소득금액 74,020,000원(＝ 92,020,000원 － 18,000,000원)에 대하여 정 당한 세액을 계산하면 아래 표 기재와 같이 31,671,300원(이 사건 처분과 같이 원 이 하 버림)이 된다.

• 7 - 소득공제 1,000,000원 1,000,000원 과세표준 91,020,000원 73,020,000원 결정세액 23,005,000원 18,505,000원 가산세액 16,368,057원 13,166,307원 총 결정세액 39,373,057원 31,671,307원 환급세액 0원 7,701,750원

그렇다면 이 사건 처분 중 7,701,750원 부과처분의 취소를 구하는 부분 소는 부적법 하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.