각 전부명령은 압류경합상태에서 발령된 것이므로 무효임

사 건 광주고등법원-2013-나-2005 원고, 항소인 AA건설 외 2 피고, 피항소인 대한민국 제1심 판 결 광주지방법원 목포지원 2013. 11. 7. 선고 2013가합220 판결 변 론 종 결 2015.04.03 판 결 선 고 2015.05.15

1. 원고들의 항소와 당심에서 추가된 원고들의 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 항소비용과 예비적 청구로 인한 소송비용은 모두 원고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 광주지방법원 목포지원 2012타기687호 배당절차에서 위 법원이 2013. 1. 24. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 124,423,937원을 0원으로, 원고 AA건설 주식회사(이하 ‘원고 AA건설’이라 한다)에 대한 배당액을 92,322,561원으로, 원고 BB건설 주식회사(이하 ‘원고 BB건설’이라 한다)에 대한 배당액을 20,281,101원으로, 원고 CC건설산업 주식회사(변경 전 상호 00건설 주식회사, 이하 ‘원고 CC건설’이라 한다)에 대한 배당액을 11,820,274원으로 각 경정한다. 예비적으로, 광주지방법원 목포지원 2012타기687호 배당절차에서 위 법원이 2013. 1.24. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 124,423,937원을 0원으로, 원고 AA건설에 대한 배당액을 106,514,424원으로, 원고 BB건설에 대한 배당액을 17,149,563원으로, 원고 CC건설에 대한 배당액을 658,703원으로 각 경정한다(원고들은 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

원고명 계약일 공종 공사기간 계약금액 AA건설 2012. 3. 29. 석공사 2012. 3. 29.~ 2012. 7. 10. 777,260,000원 BB건설 2012. 3. 29. 토공사 2012. 3. 29.~ 2012. 7. 10. 187,990,000원 CC건설 2012. 3. 28. 철근콘크리트공사 2012. 3. 28.~ 2012. 7. 10. 199,100,000원

○ DD종합건설 주식회사(이하 ‘DD종건’이라 한다)는 2012. 2. 23. 00시로부터 00천 수해복구공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 계약금액 1,666,368,650원, 공사기간 2012. 2. 27.부터 2012. 8. 24.까지로 정하여 도급받은 후, 2012. 3. 13. 건설 공제조합의 선급금보증 하에 00시로부터 선급금으로 583,229,000원을 지급받았다.

○ 그 후 DD종건은 원고들에게 아래 표 기재와 같이 이 사건 공사 중 일부씩을 각 하도급하고, 2012. 4. 17. 원고들에게 공증인가 법무법인 법가 2012년 증서 제508, 509, 510호로 각 액면금을 위 하도급대금으로 하는 강제집행인락부 약속어음공정증서 를 작성·교부하였다.

○ 00시는 2012. 6. 5.경 DD종건으로부터 현장여건 변동으로 설계변경 및 흙쌓기 등의 시공물량 변경이 필요하다는 내용의 실정보고를 받고, 추가시공분을 2012. 7. 10. 까지 시공하도록 지시한 뒤 2012. 7. 25. 위 실정보고를 승인하였다.

○ DD종건과 원고들은 2012. 7. 12.까지, 이 사건 공사 중 최초 계약분에 관하여 기성고율 79.39%에 해당하는 1,322,970,000원 상당을 시공하였고, 추가시공분에 관하 여 기성고율 94.85%에 해당하는 3억 2,000만 원 상당을 시공하였다.

○ 원고들은 위 어음공정증서에 터잡아 DD종건을 상대로 아래 표 기재와 같이 광 주지방법원 목포지원에 DD종건의 00시에 대한 이 사건 공사대금채권 중 일부에 관 한 채권압류 및 전부명령을 신청하여 2012. 7. 12. 각 인용결정을 받았고(이하 ‘이 사 건 각 전부명령’이라 한다), 이 사건 각 전부명령은 2012. 7. 13. 00시에, 2012. 7. 원고명 사건번호 집행권원 청구금액 원고 AA건설 2012타채2827호 2012년 제509호 777,260,000원 원고 BB건설 2012타채2828호 2012년 제510호 187,990,000원 원고 CC건설 2012타채2829호 2012년 제508호 199,100,000원 합계 1,164,350,000원

18. DD종건에 각 송달되어 2012. 7. 26. 확정되었다.

○ 그 후 DD종건은 2012. 8. 7.경 00시에 공사포기각서를 제출하여 이 사건 공사 를 포기하였고, 00시는 2012. 10. 30.경 DD종건에 이 사건 공사의 계약금액을 위 추가시공분을 반영하여 1,958,239,000원으로 변경하되 공사타절금액을 1,642,970,000원 (= 최초 계약분 1,322,970,000원 + 추가시공분 320,000,000원)으로 확정한다고 통보하 였다.

○ 원고 AA건설은 2012. 9.경 DD종건로부터 직불동의서를 작성받고 00시로부 터 2012. 9. 26. 최초 계약분 552,596,900원, 2012. 11. 28. 추가시공분 103,903,100원 을 지급받았으며, 원고 BB건설도 같은 방법으로 2012. 9. 26. 최초 계약분 159,087,300원, 2012. 11. 28. 추가시공분 29,912,700원을 지급받았고, 원고 대양건설 또한 같은 방법으로 2012. 9. 26. 최초 계약분 149,744,100원, 2012. 11. 28. 추가시공 분 28,155,900원을 지급받았다.

○ 한편 광양시는 2012. 8. 27. DD종건의 하수급인에 대한 선급금 배분불이행과 공사포기에 의한 계약해지를 이유로 EE건설과 건설공제조합에게 선급금 반환 및 보 증사고 발생을 통지하여 2012. 9. 19. 건설공제조합으로부터 256,769,000원과 그에 대 한 약정이자 7,977,420원 합계 264,74,6420원을 지급받았다.

○ 또 00시는 이 사건 공사대금채권에 관하여 다수의 가압류 또는 압류 통지를 받 았다는 이유로 2012. 11. 28. 광주지방법원 목포지원 2012년 금 제3503호로 이 사건 공사대금 잔액 124,322,690원을 집행공탁하였다.

○ 위 법원은 2012타기687호로 위 공탁금에 대한 배당절차를 진행하여 2013. 1.

24. 실제 배당할 금액을 124,423,937원으로 확정한 후 압류권자(2012. 9. 4.자 압류)인 피고(소관 ZZ세무서)에게 그 전액을 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였고, 원고들은 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대 하여 이의하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증, 을 제1 내지 9, 11, 12, 13호증(각 가 지번호 포함), 변론 전체의 취지

• 가. 원고들 이 사건 공사대금채권은 이 사건 각 전부명령에 의하여 이미 원고들에게 이전되었으 므로, 이 사건 배당표는 청구취지 기재와 같이 경정되어야 한다(원고들은 당심에서 자 신들의 DD종건에 대한 하도급공사대금 채권액을 달리 주장하며 예비적 청구를 추가 하였다).
• 나. 피고 이 사건 각 전부명령이 00시에 송달될 당시 이 사건 공사대금채권에 관하여 선행 가압류결정이 있었는데, 위 선행가압류의 청구금액과 이 사건 각 전부명령의 청구금액 의 합계액이 이 사건 공사의 최초 계약금액 또는 이 사건 공사의 타절정산금액에서 선 급금을 공제한 금액을 상회하므로, 이 사건 각 전부명령은 압류경합 상태에서 발령된 것으로서 무효이다.

• 가. 동일한 채권에 대하여 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 발령되어 제3채무 자에게 동시에 송달된 경우 당해 전부명령이 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 것으 로서 무효인지의 여부는 그 각 채권압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는지를 기준으로 판단하여야 하므로 전자가 후자를 초과하는 경우에는 당해 전 부명령은 모두 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효로 될 것이지만 그렇지 않은 경우에는 채권의 압류가 경합된 경우에 해당하지 아니하여 당해 전부명령 은 모두 유효하게 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결 등 참조). 또한 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행 채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것이므로, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시를 기준으로 하여 압류가 경합되지 않았다면 그 후에 이루어진 채권압류가 위 전부명령의 효력에 영향을 미칠 수는 없는 것이고, 이러한 이치는 피압류채권이 공사 완성 전의 공사대금 채권과 같이 장래의 채권액의 구체적인 확정에 불확실한 요소가 내포되어 있는 것이라 하여 달라질 수 없다 할 것이며, 위와 같이 채권액의 확정에 불확실한 요소가 내포된 공사 완성 전 의 공사대금 채권에 대하여 전부명령을 허용하면서 동시에 그 전부명령의 효력이 장래 의 채권 확정시가 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때 발생된다고 해석하는 이상, 압류 및 전부명령을 받은 자 보다 먼저 당해 피압류채권을 압류한 자가 있을 경 우에 압류가 경합되어 전부명령이 무효로 되는지의 여부는, 나중에 확정된 피압류 채 권액을 기준으로 판단할 것이 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상 의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다 4681 판결등 참조). 한편 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급공사대금으로서, 기성부 분 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산 되어 충당되거나(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 참조), 도중에 수급인이 선 급금을 반환하여야 할 사유가 발생한 경우 별도의 상계의 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 당연히 충당될 것이므로(대법원 1999. 12.

7. 선고 99다55519 판결 등 참조), 공사 완성 전의 공사대금 채권을 피압류채권으로 하는 채권압류의 경합 여부를 판단함에 있어서는 그 효력 발생 이전에 이미 지급된 공 사대금처럼 이를 전액 공제함이 상당하다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 사실관계 및 을 제2호증(가지번호 포함)의 기재 에 의하면, 주식회사 FF개발이 2012. 7. 9. 광주지방법원 00지원 00시법원 2012 카단359호로 이 사건 공사대금채권 중 10,056,000원에 대하여 가압류결정을 받아 위 가압류결정이 2012. 7. 11. 00시에 송달된 사실, 원고들이 2012. 7. 12. 이 사건 공사 대금채권 중 일부씩 합계 1,164,350,000원에 대하여 이 사건 각 전부명령을 받아 이 사건 각 전부명령이 2012. 7. 13. 00시에 송달된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 각 전부명령이 00시에 송달될 당시 이 사건 공사에 관한 공사대금채권을 피압류채권으 로 하는 채권압류액의 합계는 1,174,406,000원(= 10,056,000+1,164,350,000)이 된다. 그런데 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공사에 관한 최초 의 계약금액은 1,666,368,650원인데, 이 사건 각 전부명령이 00시에 송달될 당시 DD종건이 00시로부터 지급받은 기성금은 전혀 없었던 반면, 당시 추가시공 실정보고 에 대한 승인이나 그에 관한 설계변경 또는 변경계약이 체결되지 않았음을 알 수 있 고, DD종건의 금액조정 신청이 있었음을 인정할 증거도 없으므로, 이 사건 각 전부명 령이 00시에 송달될 당시 이 사건 공사에 관한 계약금액은 최초 계약금액 1,666,368,650원으로 볼 수 밖에 없는바, 여기에서 DD종건이 00시로부터 지급받은 선급금 583,229,000원을 공제하면, 이 사건 공사계약에 따른 DD종건의 00시에 대 한 공사대금채권은 1,083,139,650원(= 1,666,368,650 - 583,229,000)이 되어, 앞서 본 채권압류의 합계액에 미달된다. 따라서 이 사건 각 전부명령은 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것으로서 무효라고 할 것이다.

• 나. 이에 대하여 원고들은, 이 사건 각 전부명령이 00시에 송달된 이후 00시가 건설공제조합으로부터 선급금 보증금을 지급받아 압류 경합상태가 해소되었으므로 이 사건 각 전부명령은 유효하다는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 00시가 건설공제조합에 선급금 보증채무의 이행을 청구하여

2012. 9. 19. 건설공제조합으로부터 256,769,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같 으나, 장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우 그 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지의 여부는 나중에 확정된 피압류채 권액을 기준으로 판단할 것이 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상 의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 하고(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판 결 등 참조), 압류가 경합된 상태에서 발령되어 한번 무효로 된 전부명령은 그 후 압류 의 경합상태를 벗어났다고 하여 되살아나지도 않으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007 다73826 판결 등 참조), 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

• 다. 원고들은 또, DD종건은 건설산업기본법 제34조 에 따라 00시로부터 지급받은 선급금 중 일부를 하수급인인 원고들에게 지급하였어야 하므로 이를 공제한 나머지 선 급금만이 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 설령 DD종건이 지급받은 선급금 중 일부가 원고들에게 지급되었어야 한다 하더라 도, 갑 제18호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, DD 종건은 00시로부터 지급받은 선급금 중 일부를 원고들에게 실제 지급하지 아니한 점, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하여 수급인의 기성공사금액에는 그 이행 보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함되므로, 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대 금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하는 점(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다48619 판결 참조) 등에 비추어 보면, 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없
• 다. 라. 따라서 이 사건 각 전부명령이 유효함을 전제로 하는 원고들의 주위적 및 예비 적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.

그렇다면 원고들의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 주위적 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고들의 항소와 당심에서 추 가된 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.