피고 무변론으로 가등기 및 근저당권 등기를 말소하라는 판결

사 건 2023가단67855 가등기말소근저당권설정등기말소등기청구의 소 원고, 항소인 대한민국 피고, 피항소인 AA 변 론 종 결 무변론 판 결 선 고 2023.10.18.

1. 피고는 BB에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2013. 3. 13. 접수 제33153호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고는 BB에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2013. 3. 13. 접수 제33152호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

1. 청구의 표시: 별지 청구원인 기재와 같다.

2. 무변론 판결(민사소송법 제208조 제3항 제1호, 제257조) 청 구 원 인

• 가. 당사자들 간의 관계 원고는 소외 BB(이하 ‘BB’이라 합니다)에게 국세채권이 있는 자로 20X. X. X. 원고 산하 ○○세무서장을 통하여 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 합니다)을 압류하였습니다(갑 제1호증 ‘등기사항전부증명서’ 참조). 그리고 피고 AA(이하‘ 피고’라 한다)은 BB으로부터 이 사건 부동산에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권을 가등기한 자이고, 근저당권을 설정 받은 근저당권자입니다(갑 제1호증 ‘등기사항전부증명서’ 참조).
• 나. 피고의 소유권이전청구권가등기 및 근저당권 설정 경위

(1) 피고의 소유권이전청구권 가등기 설정경위 피고는 2013. X. X.경 이 사건 부동산을 소유하고 있는 소외 BB 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매예약을 체결하고, 이후 위 매매예약을 원인으로 하여 ○○지방법원 ○○지원 ○○등기소 2013. X. X. 접수 제XX호로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 합니다)를 마쳤습니다(갑 제1호증 ‘등기사항전부증명서’ 참조).

(2) 피고의 근저당권 설정경위 및 피담보채권의 소멸시효 완성 피고는 2013. X. X. 피고와 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 BB, 채권최고액을 금 XXX,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 ○○지방법원 ○○지원 ○○등기소 2013. X. X. 접수 제XX호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 합니다)를 마쳤습니다(갑 제1호증 ‘등기사항전부증명서’ 참조). 이 사건 근저당권은 BB의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 2013. X. X. 설정된 것이므로, 그 피담보채권은 위 근저당권 설정일보다 먼저 성립하였다고 볼 수 있습니다. 그렇다면 이 사건 소 제기일 현재 위 근저당권의 피담보채권은 민법 제162조 소정의 민사채권의 소멸시효 기간이 적용되어 늦어도 위 설정일로부터 10년이 경과한 2023. X. X.에는 그 소멸시효가 완성하였다고 할 것입니다.

한편, 원고 산하 ○○세무서는 BB의 체납세액(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 합니다.)을 징수하기 위하여 2015. X. X.경 이 사건 부동산을 압류하였고, 이 사건 조세채권은 소 제기일 현재 가산금을 포함하여 합계 XXX원에 이릅니다(갑 제1호증 ‘등기사항전부증명서’ 및 갑 제2호증 ‘체납유무 조회’참조).

3. 채권 보전의 필요성: BB의 무자력

• 가. 관련 법리 채권자 대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 강제집행의 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 합니다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 특별한 사정이 없는 한 해당 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 채무자의 적극재산을 산정할 때 이를 제외하여야 합니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556판결 등).
• 나. 채권 보전의 필요성: BB의 무자력 이 사건의 경우 소제기일 현재 BB은 이 사건 부동산 외에 본인소유의 공매실익이 있는 재산이 없고, 이 사건 부동산에는 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기 및 근저당등기가 설정되어 있습니다. 따라서 이 사건에서 BB이 소유한 이 사건 부동산은 피고 명의의 가등기가 경료되어 있음을 이유로 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로 이 사건 부동산은 BB의 적극재산에서 제외하여야 하며, 이로 인해 아래<표2>에서 보는 바와 같이 BB의 실제 적극재산은 ‘XXX’원인 반면, 소극재산은 XXX원에 이르는 바, BB은 소제기일 현재 무자력 상태에 있습니다 (갑 제3호증 ‘체납자 재산 전산자료’ 참조).

4. 피대위 권리의 존재(체납자의 권리 불행사 및 대위권 행사)

• 가. 피대위 권리의 존재 - 매매예약 완결권의 제척기간의 경과를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 가등기 말소등기 청구권 대법원은 『매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사 표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다』라고 판시하고 있습니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조). 이에 피고는 2013. X. X.경 체납자 BB과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 마쳤음에도, 이러한 매매예약 완결권은 위 예약일인 2013. X. X.경부터 10년이 되는 날인 2023. X. X.이 경과함으로써 제척기간 만료로 소멸하였으므로, BB에 대해 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권가등기를 말소해야 할 의무가 있습니다.
• 나. 피대위권리의 존재–근저당권 피담보채무의 소멸시효 완성을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기청구권(민법 제214조) 위 1.의 나.의 (2)에서 살펴본 바와 같이, 피담보채무가 소멸시효 완성으로 소급적으로 소멸함에 따라 이 사건 근저당권도 민법 제369조 (부종성)에 의하여 소멸하였으므로 이 사건 부동산에 설정된 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 할 것입니다. 따라서 BB은 이 사건 부동산에 대한 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 피고에 대하여 근저당권설정등기 말소등기를 청구할 권리가 있습니다(민법 제214조).
• 다. BB의 권리불행사 및 대위권 행사 앞서 살펴본 바와 같이 BB은 피고가 이 사건 부동산에 경료한 이 사건 가등기는 제척기간 경과로 말소되어야 할 무효의 가등기임에도 BB은 피고에 대한 소유권이전청구권가등기 말소등기 청구권을 행사하지 않고 있으며, 그리고 BB은 이 사건 부동산에 대한 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 근저당권설정등기 말소등기말소등기청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고, 이를 현재까지 행사하지 않고 있습니다. 그리하여 원고는 이 사건 조세채권의 만족을 위하여 부득이 현재 무자력 상태인 BB의 권리를 대위행사하고자 합니다.
• 라. 소결론 이에 원고는 BB에 대한 이 사건 국세채권을 보전하기 위해 BB을 대위하여 피고에 대하여 BB에게 이 사건 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 ○○등기소 2013. X. X. 접수 제XX호로 마친 소유권 이전 청구권가등기의 말소등기 절차 및 ○○지방법원 ○○지원 ○○등기소 2013. X. X. 접수 제XX호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구합니다.

이상과 같은 이유로 원고는 청구취지와 같은 판결을 구합니다.