신탁등기 무효여부

사 건 고양지원 2021가합74863 가등기말소 원 고 대한민국 피 고

○○○ 변 론 종 결 2022.07.08. 판 결 선 고 2022.11.11.

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고는 소외 ㅇㅇㅇ에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2012. 3. 9. 접수 제29119호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

• 가. 당사자들의 지위

1. ㅇㅇㅇ는 2010. 3. 6. 피상속인 ㅇㅇㅇ의 사망으로 인한 상속재산 협의분할을 통해 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 상속받아 2011. 7.19. 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산 소유자이다.

2. 피고는 2012. 3.경 이 사건 부동산에 관하여 ㅇㅇㅇ와 처분신탁등기 예약계약을 체결하고 소유권이전청구권가등기와 신탁가등기를 마친 신탁회사이고, 원고는 ㅇㅇㅇ에 대하여 상속세, 종합부동산세, 양도소득세 등의 조세채권을 보유한 채권자이다.

3. ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 주식회사(이하 ‘ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ’라 한다)는 이 사건 부동산 일대 토지를 매수하여 타운하우스를 신축․분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진한 회사이고, 주식회사 ㅇㅇ는 이 사건 사업에 대한 프로젝트금융대출에 투자하는 ㅇㅇㅎ탁 38호(이하 ‘이 사건 펀드’라 한다)를 설정․운용한 집합투자업자이며, ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ와 신탁계약을 체결한 이 사건 펀드의 신탁업자이고, 학교법인 ㅇㅇㅇ(이하 ‘ㅇㅇㅇ’라 한다)은 이 사건 펀드의 수익증권을 매수하여 보유하고 있는 법인이다.

• 나. 이 사건 신탁예약 체결과 이 사건 가등기 경료 피고(당시 상호: 국제신탁 주식회사)는 2012. 3. 7. ㅇㅇㅇ와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 아래와 같은 내용의 부동산처분신탁등기 예약계약(그 내용은 아래 라.의2)항과 같이 나중에 일부 변경되었으나, 그 변경 전후를 불문하고 모두 ‘이 사건 신탁예약’이라 한다)을 체결하고, 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2012. 3. 9. 접수 제29119호로 피고 앞으로 이 사건 신탁예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다. 신탁원부 제2012-317호 내지 제2012-325호 신탁가등기도 함께 이루어졌다). 아래에서 ‘본 예약’은 이 사건 신탁예약을, ‘갑’은 ㅇㅇㅇ를, ‘을’은 피고를 각각 지칭한다.
• 다. 이 사건 대출의 실행 과정 등

1. ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ는 2012. 5. 2. ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 이 사건 사업 부지매매대금 등 명목으로213억 원을 ‘변제기: 최초 인출일부터 36개월, 이자: 연 6.25%, 지연손해금: 연 18%’로 정하여 대출하되(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다), ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ는 이 사건 사업에 필요한 각종 인허가 업무를 수행하고 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 이 사건 대출약정을 위반하는 등 채무불이행 사유가 발생하면 별도의 이행 최고 없이 이 사건 대출원리금 채무의 기한의 이익이 상실되는 것으로 약정하였다. 또한 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ는 이 사건 대출 채무를 담보하기 위하여 이 사건 사업 부지 등에 대한 처분신탁계약상 1순위 우선수익자를 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ로 지정하기로 약정하였다.

2. ㅇㅇㅇ는 2012. 5. 2. ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ와 사이에 다음과 같이 이 사건대출 채권에 관한 채권양수도 약정을 하였고(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다), 같은 날ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ는 이 사건 채권양도에 관한 확정일자 있는 양도승낙서를 작성하여 명지학원에 교부하였다.

3. ㅇㅇㅇ는 2012. 5. 4. 이 사건 펀드의 판매회사인 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 주식회사(이하 ‘ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ’라 한다)로부터 이 사건 펀드의 수익증권을 213억 원에 매수하였는데, 그 과정에서 이사회 결의는 거치지 않았다.

• 라. 이 사건 부동산에 관한 매매계약 체결과 이 사건 변경계약

1. 한편 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ는 2012. 5. 2. ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ(이하 ‘ㅇㅇㅇ 등’ 이라 한다. ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ의 아들이고, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ의 아들이다)으로부터 이 사건 사업 부지와 그 지상 건물을 23,072,178,050원에 매수하면서 다음과 같이 약정하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).

2. ㅇㅇㅇ는 2012. 5. 4. 피고와 사이에 이 사건 신탁예약에 아래 내용을 추가하는 부동산처분신탁원부 변경계약을 체결하고, 변경된 신탁원부를 등기하였다. ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ 등에게 이 사건 매매계약에 따른 대금으로 197억 9,400만 원을 지급하였다. 주요신탁내용

1. 신탁기간: 계약체결일로부터 1년 또는 이 사건 부동산을 처분하여 소유권이전등기가 종료되는 시점

3. 주채무자: ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ(법인등록번호, 주소 생략)

신탁원본의 우선수익자 1순위 법인명 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ(법인등록번호, 주소 생략) 신탁원본 및 신탁수익의 수익자 성명 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 주소 생략) 구분 법인명 수익한도금액 비고 1순위 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 27,690,000,000원

① ㅇㅇㅇ는 인허가 지연 등으로 이 사건 사업이 지연되거나 이 사건 사업의 정상적인 진행이 어렵다고 판단할 경우 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ를 대리하여 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다.

② 위와 같이 이 사건 매매계약이 해제될 경우 ㅇㅇㅇ 등은 이 사건 매매계약 체결일부터 1년 이내에는 213억 원을, 이 사건 매매계약 체결일부터 1년 이후에는 213억 원 및 이에 대한 이 사건매매계약 체결일에서 1년이 경과한 날부터 반환 시까지 연 6.25%의 금원의 합계액을 반환한다.

③ ㅇㅇㅇ가 ①에 따라 해제통보를 하였음에도 ㅇㅇㅇ 등이 1개월 이내에 ②기재 금원을 지급하지 아니할 경우, ㅇㅇㅇ는 처분신탁계약에 의한 공매요청에 의하여 매매목적물을 처분하거나 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ를 대리하여 매매대금을 이 사건 매매계약상 계약금 및 중도금의 범위로 감액하여 ㅇㅇㅇ가 지정하는 자에게 매매목적물을 양도할 수 있다(제10조 제4항).

④ ㅇㅇㅇ 등은 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ를 1순위 우선수익자로 하는 부동산처분신탁계약을 피고와 체결하여야 하며, ㅇㅇㅇ 등은 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 및 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 대한 이 사건 매매계약상 채무에 대하여 연대책임을 부담한다.

• 마. 원고의 이 사건 부동산 압류 원고(소관: 고양세무서)는 ㅇㅇㅇ에 대한 체납처분의 일환으로 2012. 11. 12. 이 사건 부동산을 압류하였다. 이 사건 소 제기 무렵 ㅇㅇㅇ의 체납세액은 46,590,823,410원(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다)이고 그 내역은 아래와 같다.
• 바. 이 사건 매매계약 해제 등

1. ㅇㅇㅇ는 2013. 4. 3. 인허가 지연 등으로 이 사건 사업 진행이 어려울 것으로 판단된다는 이유로, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 기한의 이익이 상실되었음을 통보하면서 이 사건 대출의 상환을 요청하였고, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ를 대리하여 ㅇㅇㅇ 등에게는 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사를 표시하고 매매대금의 반환을 요청하였다.

2. ㅇㅇㅇ는 2013. 4. 11. ㅇㅇㅇ에 위 1)과 같은 상황을 알리면서 ㅇㅇㅇ등으로부터 이 사건 매매대금을 반환받거나 이 사건 사업 부지 등을 공매하여 이 사건펀드 원금을 상환받을 예정이고, 위와 같은 방식으로 원금을 상환받기 어려울 경우 이사건 펀드를 해지하고 이 사건 채권양도계약에 따라 이 사건 대출 채권 등을 ㅇㅇㅇ에 양도하겠다고 통지하였다.

3. ㅇㅇㅇ는 피고를 통하여 공매절차를 진행하였으나 유찰되자 2013. 5. 30. ㅇㅇㅇ에 이 사건 펀드를 해지하고 이 사건 채권양도계약에 따라 ㅇㅇㅇ의 이 사건 펀드 상환에 갈음하여 이 사건 대출 채권을 양도하겠다는 내용의 채권양수도 실행 및 투자신탁 해지 통지를 하였다.

4. ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ는 2018. 12. 3. 해산 간주되었다.

• 사. 관련 민사소송의 경과

1. ㅇㅇ건설의 채권자들과 ㅇㅇㅇ 사이의 민사소송

• 가) 소송의 배경 주식회사 ㅇㅇ건설(이하 ‘ㅇㅇ건설’이라 한다)은 ㅇㅇㅇ의 배우자이자 ㅇㅇㅇ의 아버지인 ㅇㅇㅇ가 운영하다가, ㅇㅇㅇ가 2010. 3. 6. 사망할 무렵 아들 ㅇㅇㅇ가 최대주주 겸 대표이사로서 운영하고 있었다. ㅇㅇㅇ는 2010. 4. 30. ㅇㅇㅇ와 사이에, ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇ에 수익용 재산을 기부하고 ㅇㅇㅇ로부터 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 독자적 운영권을 보장받은 다음 궁극적으로는 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ를 ㅇㅇㅇ로부터 분리하여 ㅇㅇㅇ가 설립하거나 인수하는 새로운 학교법인에 그 운영권을 이전하기로 하였다. ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ는 같은 날, ㅇㅇㅇ이 ㅇㅇㅇ에 실제로는 500억 원을 출연하고(ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇ에 700억 원을 출연하기로 하였으나 그 중 200억 원은 ㅇㅇㅇ가 다시 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 수익용 재산으로 증여하기로 하였으므로, ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇ에 실제로 출연하는 재산은 500억 원이다),ㅇㅇㅇ로부터 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권을 양수하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 양도합의’라 한다)을 체결하였다. ㅇㅇㅇ가 운영하는 ㅇㅇ건설은 2010. 6.경 ㅇㅇ건설 소유의 서울 동대문구을 ㅇㅇㅇ에 증여하는 계약을 체결하고, ㅇㅇㅇ 앞으로 유권이전등기를 마쳐 주었다.
• 나) 소송의 제기 ㅇㅇ건설을 상대로 승소확정판결을 받은 ㅇㅇ건설의 채권자 12명은 ㅇㅇ건설을 대위하여 2015. 2. 13. ㅇㅇㅇ를 상대로 ㅇㅇㅇ 상가에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 민사소송을 제기하였다(서울서부지방법원 2015가합1017호). 위 채권자들은 ㅇㅇ건설이 ㅇㅇㅇ와 체결한 증여계약은, ㅇㅇㅇ의 상속세포탈 목적에서 이루어진 ㅇㅇ건설에 대한 배임행위여서 반사회질서의 법률행위로서 무효이거나, 학교법인이 아닌 ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권을 분리․인수하기 위한목적에서 이루어졌고 ㅇㅇㅇ의 이사회 의결이 없어 사립학교법에 위반되어 무효이거나, ㅇㅇ건설의 이사회 결의가 없어 상법에 위반되어 무효라고 주장하였다.
• 다) 소송의 결과 위 민사소송의 제1심 법원은 2016. 4. 14. ‘ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇ건설에 대한 배임행위를 저질렀다고 하더라도 ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇ의 배임행위를 유인․교사하거나 그 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어려워 반사회질서 법률행위에 해당하지 않는다. 유ㅇㅇ과 ㅇㅇㅇ 사이의 이 사건 양도합의는 향후 ㅇㅇㅇ가 설립하거나 인수하는 학교법인에게 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권을 이전하기로 한 것이고, ㅇㅇㅇ가 증여계약 전에는 이사회 의결을 받지 않았지만 증여계약 이후 증여계약을 추인하는 취지의 이사회 의결을 받았으므로, 사립학교법에 위반되지 않는다. ㅇㅇ건설이 이사회 결의 없이 ㅇㅇㅇ상가를 증여하였더라도 ㅇㅇㅇ가 이를 알았거나 알지 못한 데 중대한 과실이 있었다고 보기 어렵다.’는 등의 이유로 채권자들의 청구를 모두 기각하였다. 이에 채권자들은 항소하면서(서울고등법원 2016나2027281호) ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇ건설의 대표권을 남용하여 ㅇㅇㅇ에 ㅇㅇㅇ 상가를 증여하였고 ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ의 대표권 남용을 알았거나 알 수 있었으므로 증여계약은 무효라는 주장을 추가하였다. 항소심 법원은 2017. 6. 29. ‘ㅇㅇ건설과 ㅇㅇㅇ 사이의 증여계약은 ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇ학원으로부터 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권을 인수하기 위하여 ㅇㅇ건설의 영리목적과 관계없이 체결된 것으로, 이는 ㅇㅇ건설이 아무런 반대급부를 취득함이 없이 ㅇㅇㅇ 상가의소유권을 상실하는 손해를 입는 반면 ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ로부터 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권을 인수하고 ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ 상가의 소유권을 취득하게 되는 내용으로서, ㅇㅇㅇ이 대표권을 남용한 경우에 해당한다. ㅇㅇㅇ는 증여계약의 상대방으로서 ㅇㅇㅇ의위와 같은 대표권 남용행위를 알았거나 알 수 있었다. 따라서 위 증여계약은 무효이다.’는 이유로 채권자들의 청구를 모두 인용하였다. 위 판결은 2021. 4. 15. 대법원에서 상고기각으로 확정되었다.

2. 원고와 ㅇㅇㅇ 사이의 민사소송

• 가) 소송의 배경 ㅇㅇㅇ의 아버지인 ㅇㅇㅇ는 2010. 3. 6. 사망하였고, ㅇㅇㅇ의 배우자 ㅇㅇㅇ, 자녀들인 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ 소유의 서울 서대문구 토지와 건물, 고양시 를 상속하였다. ㅇㅇㅇ는 2010. 4. 30. 위 1)항에서 본 것처럼 ㅇㅇㅇ와 이 사건 양도합의를 체결하고, ㅇㅇㅇ에 ㅇㅇㅇ 건물 등을 증여하기로 약정하였다. ㅇㅇㅇ는 2010. 6.경 이미 사망한 ㅇㅇㅇ 명의로 ‘ㅇㅇㅇ 건물 등을 2010. 3. 2.자로 ㅇㅇㅇ에 증여한다’는 증여계약서를 작성하여, 2010. 6.경 및 2010. 9.경 두 차례에 걸쳐 ㅇㅇㅇ 건물 등에관하여 ㅇㅇㅇ 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이와 관련하여 ㅇㅇㅇ는 망인인 ㅇㅇㅇ 명의의 증여계약서를 위조․행사하였다는 혐의, 실제로는 ㅇㅇㅇ로부터ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권을 양수하는 대가로 ㅇㅇㅇ에 ㅇㅇㅇ 건물 등을 증여하였음에도 마치 무상으로 ㅇㅇㅇ에 ㅇㅇㅇ 건물 등을 증여한 것처럼 상속세를 신고하여 상속세 약 100억 원을 포탈하였다는 혐의 등으로 기소되어 유죄판결을 받았다(서울서부지방법원 2013고합197호).
• 나) 소송의 제기 원고는 ㅇㅇㅇ의 상속인들인 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ에 대하여 상속세 등 조세채권을 보유한 채권자로서, 위 조세채권을 보전하기 위하여위 상속인들을 대위하여 2015. 6. 8. ㅇㅇㅇ를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한소유권이전등기를 구하는 민사소송을 제기하였다(서울서부지방법원 2015가합33960호).원고는 위 소송에서 ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇ에 ㅇㅇㅇ 건물 등을 증여하기로 한 계약은 ㅇㅇ의 상속세를 포탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이어서 반사회질서 법률행위로서 무효라고 주장하는 한편, 이후 ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇ에게 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권을 이전할 수 없게 되었으므로 ㅇㅇㅇ는 이행불능을 이유로 이 사건 양도합의를 해제할 수 있고 원고는 ㅇㅇㅇ를 대위하여 해제권을 행사하므로, ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ 건물 등에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있다고 주장하였다.
• 다) 소송의 결과 위 민사소송의 제1심 법원은 2016. 10. 13. ‘ㅇㅇㅇ가 증여계약서를 위조하여 상속세를 포탈하고 이로 인해 유죄판결을 선고받았더라도, ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇ의 조세포탈목적을 알았거나 이러한 범죄행위에 적극 가담하였다고 보기 어려우므로 이 사건양도합의는 반사회질서 법률행위에 해당하지 않는다. ㅇㅇㅇ가 양수한 ㅇㅇㅇㅇ학원이교육부장관으로부터 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 운영을 위한 정관변경을 신청하여 반려처분을 받았다고 하더라도 그것만으로 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권 이전이 불가능하게 되었다고 볼 수없고, ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 운영권을 이전하지 않겠다는 의사를 명백히 표시한 것도 아니므로, 이 사건 양도합의의 이행불능 또는 이행거절을 원인으로 한 해제권은 발생하지 않았다.’는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이에 원고는 항소하면서(서울고등법원 2016나2079343호) 몇 가지 주장을 추가하였는데, 항소심 법원은 2021. 9. 16. 원고의 추가 주장 중 ‘ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇ건설로부터 증여받은 ㅇㅇㅇ 상가에 관한 소송에서 ㅇㅇ건설의 채권자들에게 패소함으로써 ㅇㅇㅇㅇ이 ㅇㅇㅇ에 500억 원 상당의 재산을 양도할 의무는 이행불능으로 되었다. ㅇㅇ학원은 ㅇㅇㅇ의 이행불능을 이유로 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 운영권 이전 등을 포함한 ㅇㅇㅇ과의 합의를 모두 해제하는 의사표시를 하였다. 따라서 ㅇㅇㅇ 건물 등에 관한 ㅇㅇ학원 명의의 소유권이전등기는 무효이다.’는 주장을 받아들여 원고의 청구를 인용하였다. 위 판결은 2022. 1. 27. 대법원에서 심리불속행기각으로 확정되었다.

3. ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ 등, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 사이의 민사소송 한편 ㅇㅇㅇ는 2017. 11. 2. ㅇㅇㅇ 등, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ를 상대로 민사소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2017가합574620호). 위 소송에서 ㅇㅇ학원은 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 대하여는 ㅇㅇㅇ로부터 양수한 이 사건 대출금채권을 청구하고, ㅇㅇㅇ 등에 대하여는 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ를 대위하여 이 사건 매매계약 해제에 따른 매매대금 반환을 청구하여 2018. 10. 12. 모두 승소하였다. ㅇㅇㅇ는 위 소송에서 ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 대하여는, ① 이 사건 펀드가 부동산투자신탁의 외형을 취하고 있으나 실질적으로는 ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 교비를 직접 대여하는 것으로서 사립학교법에 위반됨에도 마치 정상적인 펀드인 것처럼ㅇㅇㅇ를 기망하였고, ② ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 이 사건 사업을 시행할 능력이 없고 이 사건사업 부지의 83%가 개발제한구역이어서 이 사건 사업의 시행이 불가능함에도 ㅇㅇㅇ등과 공모하여 ㅇㅇㅇ의 교비를 이 사건 펀드에 투자하게 하는 배임행위를 하였으며, ③ 이 사건 사업의 사업성 조사가 미비하고 관계 법령상 투자가 가능한지 여부를 제대로 확인하지 않았다는 등의 이유로 불법행에 기한 손해배상을 청구하였다. 그러나 법원은 위 ① 주장에 대하여는 이 사건 펀드가 실질적으로는 교비를 직접 대여한 것과 동일하게 볼 수 없고 사립학교법 제32조의2 는 학교법인이 적립금의 1/2 한도에서수익증권을 취득하는 방법으로 투자할 수 있다는 이유로, 위 ② 주장에 대하여는 배임행위의 고의나 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 공모 사실을 인정할 수 없다는 이유로, 위 ③주장에 대하여는 ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 투자자 보호의무를 게을리하지 않았다는 이유로 ㅇㅇㅇ의 불법행위 주장을 받아들이지 않았다. ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 대하여 불법행위 손해배상을 청구하는 외에도, ㅇㅇㅇ가 이 사건 펀드에 투자하면서 이사회 결의를 거치지 않아 이 사건펀드 투자는 사립학교법 제16조 제1항 제6호 에 위반하여 무효이므로 ㅇㅇㅇ와ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇ에 부당이득을 반환하여야 한다고 주장하였으나, 법원은 ㅇㅇㅇ이 이 사건 펀드를 매수한 상대방은 ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 아니라 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ이므로 거래 상대방이 아닌 제3자를 상대로는 부당이득반환을 청구할 수 없다는 이유로 부당이득반환 청구를 기각하였다. 위 판결은 아무도 항소하지 않아 2018. 11. 6. 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고 이 사건 신탁예약은 ㅇㅇㅇ를 비롯한 ㅇㅇㅇ 일가가 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 운영권을 이전받기 위한 목적 또는 ㅇㅇㅇ 일가의 조세포탈을 목적으로 하는 계약이어서 민법 제103조 에 따라 무효이다. ㅇㅇㅇ의 이 사건 펀드 투자는 수익증권 취득이라는 외형만 갖추었을, 그 실질은 ㅇㅇㅇ가 교비를 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 대출한 것과 같으므로 수익증권 투자를 예외적으로 허용하는 사립학교 관계 법령의 규정이 적용될 수 없고, 이 사건 신탁예약은 사립학교 교비회계에 속하는 수입이나 재산의 사용을 엄격하게 제한하는 사립학교법 제29조 제6항, 학교법인 재산의 취득, 처분, 관리에 관한 사항 등을 이사회 결의사항으로 규정한 사립학교법 제16조 제1항 에 위반되어 무효이다. 따라서 무효인 이 사건 신탁예약에 기초하여 마쳐진 이 사건 가등기는 말소되어야 한다. 이 사건 가등기가 이 사건 대출 채무를 담보하기 위한 목적에서 등기된 것이라면 이 사건가등기는 그 등기된 내용과 다른 권리관계를 원인으로 한 것이라는 점에서 무효이다. 이 사건 신탁예약 체결 당시 이 사건 부동산의 지목은 농지여서 피고가 ㅇㅇㅇ와 신탁계약을 체결하더라도 농지취득자격증명을 받을 수 없어 피고 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 없었으므로, 피고는 향후 ㅇㅇㅇ가 이 사건 부동산의 지목을 변경하거나 피고가 농지취득자격을 받아 신탁계약을 체결하기로 하고 이 사건 신탁예약을 체결하였다. 그런데 현재까지도 이 사건 부동산의 지목은 여전히 농지이고, 이 사건 신탁예약상 신탁기간이 경과하였으며, 이 사건 사업을 시행할 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ는 해산하였으므로, 결국 이 사건 신탁예약은 그 목적을 달성할 수 없어 종료되었는바(원고는 이 사건 신탁예약이 이 사건 양도합의와 함께 해제되었다는 취지로도 주장한다), 이 사건 가등기는 말소되어야 한다. 원고는 이 사건 조세채권의 보전을 위해 ㅇㅇㅇ를 대위하여, 무효이거나 종료 또는 해제된 이 사건 신탁예약에 기초한 이 사건 가등기의 말소를 구한다.
• 나. 피고 이 사건 가등기는 이 사건 대출 채무를 담보하기 위한 가등기이고, 채무 담보 목적의 가등기에서 채무의 변제의무는 가등기의 말소의무보다 먼저 이행되어야 하므로, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 또는 ㅇㅇㅇ 등이 이 사건 대출 채무를 상환하기 전 피고가 먼저 이 사건가등기를 말소할 의무는 없다. 설령 이 사건 가등기가 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ 등 사이에 체결한 이 사건 매매계약에 기초한 신탁가등기라고 하더라도, ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ 등의 이 사건 매매계약이 해제된 이상 피고의 가등기 말소의무는 ㅇㅇㅇ 등의 매매대금 반환의무와 동시이행 관계에 있으므로, 피고가 일방적으로 먼저 이 사건 가등기를 말소할 의무는 없다.

• 가. 이 사건 신탁예약이 반사회질서 법률행위로서 무효인지 여부 민법 제103조 에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조). 이 사건 신탁예약은 그 자체로는 이 사건 양도합의와 어떠한 관련이 있다고 보기 어려우므로, 그 내용 자체가 반사회질서적이라 할 수 없고 반사회질서적인 조건이나 금전적 대가가 결부되었다고 볼 수도 없다. 따라서 결국 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에 해당하는지만 문제된다. 그런데 이 사건 신탁예약의 당사자인 피고를 비롯하여, 이 사건 신탁예약의 계기가 된 이 사건 펀드를 설계한 ㅇㅇㅇ, 이 사건 대출을 실행한 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 등이 원고가 주장하는 반사회질서적인 동기 즉, ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ 사이에 사립학교의 운영권을 이전하기로 하는 등의 내용이 포함된 이 사건 양도합의가 존재한다는 사실 내지는ㅇㅇㅇ가 부동산을 ㅇㅇㅇ에 증여하는 형식을 취함으로써 상속세 등을 포탈하려 한다는 사실을 알았다고 보기 어렵다. ㅇㅇㅇ의 상속세 포탈 범행은 이 사건 신탁예약이후 저질러졌고, 이 사건 펀드나 이 사건 대출은 그 자체로는 이 사건 부동산을 담보로 확보하면서 연 6.25%의 고정적인 이자를 받을 수 있는 금융상품이기 때문이다. 이 사건 신탁예약이 반사회질서 법률행위로서 무효라는 원고 주장은 이유 없다.
• 나. 이 사건 신탁예약이 사립학교법 규정에 위반되어 무효인지 여부 사립학교법 제16조 제1항 은 학교법인 이사회의 심의․의결권을 규정하면서 그 중1호에서는 ‘학교법인의 예산ㆍ결산ㆍ차입금 및 재산의 취득ㆍ처분과 관리에 관한 사항’ 을 규정하고 있다. 같은 법 제29조 제6항은 ‘교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다’고 규정하는 한편, 제32조의2 제1항에서 ’대학교육기관의 장 및 대학교육기관을 설치ㆍ경영하는 학교법인의 이사장은 교육시설의 신축ㆍ증축 및 개수ㆍ보수 등에 충당하기 위하여 필요한 적립금을 적립할 수 있다‘고 규정하면서, 제3항 제1호에서는 ’적립금의 2분의 1 한도에서 부동산투자신탁의 수익증권 등 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조 제2항 각 호에 따른 증권을 취득하는 방법으로 투자할 수 있다‘고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 신탁예약의 당사자는 ㅇㅇㅇ와 피고이고 이들은 모두 사립학교법의 적용을 받지 않으므로, ㅇㅇㅇ가 이 사건 펀드의 수익증권을 매수하는 과정에서이사회 의결을 받지 않았다면 이 사건 펀드의 수익증권을 매매하는 계약이 사립학교법에 위반될 여지가 있을 뿐, 이 사건 신탁예약이 무효라고 할 수는 없다. 원고는 이 사건 신탁예약, 이 사건 펀드, 이 사건 대출 등이 결합된 법률관계를 단순화하여 실질적으로는 ㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 또는 ㅇㅇㅇ에 대출한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 당사자들이 계약 체결을 통해 형성한 법률관계를 무시하고 실질에 따라 법률관계를 새로 구성하여야 할 근거가 없다. 또한 사립학교법 제32조의2 제1항, 제3항 제1호는 학교법인이 적립금의 1/2 한도에서 부동산투자신탁의 수익증권을 취득할 수 있다고 규정하고 있으므로, ㅇㅇㅇ가 이 사건 펀드를 취득하면서 사립학교법 제29조 제6항 을 위반한 것도 아니다. 이 사건 신탁예약이 사립학교법에 위반되어 무효라는 원고 주장은 이유 없다.
• 다. 이 사건 가등기가 등기된 내용과 다른 권리관계를 원인으로 한 것이어서 무효인지 여부 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 등 참조). 위 법리에 따라 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 가등기는 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ이 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 대하여 행한 이 사건 대출 채권의 변제를 담보하기 위하여 설정되었고, 이 사건 가등기와 첨부된 신탁원부 내용에 의하면 이 사건 가등기가 담보가등기임을 알 수 있으므로, 이 사건 가등기가 등기된 내용과 서로 다른 권리관계를 원인으로 한 것이어서 무효라는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 신탁예약이 종료되었는지 여부 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 신탁예약은 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ에 대하여 행한 이 사건 대출 채권의 변제를 담보하기 위하여 체결되었고, 그 신탁기간은 ’계약체결일로부터 1년 또는 이 사건 부동산을 처분하여 소유권이전등기가 종료되는 시점‘이며, 이 사건 부동산은 이 사건 신탁예약 당시부터 현재까지 그 지목이 ’농지‘임을 알 수 있다. 또한 을 제1호증 기재에 의하면, 이 사건 펀드는 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 시행하는 이 사건사업이 정상적으로 진행되어 다른 금융기관이 프로젝트금융대출을 하는 경우 이를 통해 마련한 자금으로 펀드 원금을 우선 회수하는 구조이지만, 만약 이 사건 사업이 정상적으로 진행되지 않는 경우에는 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 이 사건 부동산에 대한 이 사건 신탁예약상 우선수익자 지위를 가지고 ㅇㅇㅇ가 이 사건 매매계약의 해제권을 가지되 해제에 따른 원상회복이 지체될 경우 이 사건 부동산을 공매하여 펀드 원금을 회수할 수 있도록 설계된 사실이 인정된다(을 제1호증 제12쪽 참조). 이러한 사실관계에 따라 살피건대, 이 사건 부동산의 지목이 변경되지 않고 ㅇㅇㅇㅇ가 해산간주 되었다는 사정은 이 사건 사업이 정상적으로 진행될 수 없음을 뒷받침하는 것이기는 하나, 이 사건 신탁예약은 이 사건 사업이 정상적으로 진행되지 않는 경우 이 사건 부동산을 처분하여 그 처분대금으로 이 사건 대출을 회수하는 것까지 예정하고 있다는 점을 고려한다면, 이 사건 사업이 정상적으로 진행될 수 없다는 사정만으로 곧바로 이 사건 신탁예약이 그 목적을 달성할 수 없는 경우라고 볼 수는 없다. 신탁원부에 이 사건 신탁예약의 신탁기간이 ’계약체결일로부터 1년 또는 이 사건 부동산을 처분하여 소유권이전등기가 종료되는 시점‘이라고 기재된 것을 보더라도 이 사건부동산을 제3자에게 처분하여 이 사건 대출을 회수하기 전까지는 신탁기간이 종료되지 않음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 신탁예약이 목적달성의 불가능으로 종료되었다는 원고 주장은 이유 없다.
• 마. 이 사건 신탁예약이 해제되었는지 여부 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 신탁예약의 당사자인 ㅇㅇㅇ 또는 피고가 이사건 신탁예약을 해제한다는 의사표시를 하였음을 인정할 증거가 없으므로(이 사건 신탁예약, 이 사건 펀드, 이 사건 대출 등이 결합된 법률관계를 단순화하여 ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇㅇㅇ 또는 ㅇㅇㅇ 사이의 직접적인 법률관계로 보아야 한다는 원고 주장을 받아들일 수 없음은 앞서 나.항에서 본 바와 같다. 원고는 ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ 사이의 이 사건 양도합의가 해제되었으므로 그와 함께 이 사건 신탁예약도 해제되었다는 취지이다),원고의 주장은 이유 없다.
• 바. 가정적 판단 설령 원고 주장대로 이 사건 신탁예약이 민법 제103조 또는 사립학교법에 위반되어 무효이거나, 목적달성의 불가능으로 종료되거나 당사자의 채무불이행으로 해제되었다고 가정하더라도, 다음과 같은 이유로 피고는 이 사건 신탁예약상 주채무자인 @@씨엔씨가 이 사건 대출을 상환하는 것과 동시에 이 사건 가등기를 말소할 의무만 있을뿐, 일방적으로 먼저 이 사건 가등기를 말소할 의무는 없으므로, 피고의 항변은 이유있다(다만, 이는 원고의 청구원인이 이유 있음을 전제로 한 가정적 판단이므로, 주문에서는 상환이행판결을 하지 않고 단순 청구기각 판결을 한다).

① 일방 당사자가 타방 당사자를 기망하여 타방 당사자로부터 근저당권을 설정받으면서 타방 당사자에게 금원을 대여한 경우, 타방 당사자가 사기를 이유로 위 금전소비대차계약을 취소한 결과 양 당사자에게 생기는 부당이득반환의무와 근저당권설정등기말소의무는 동시이행 관계에 있다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결 참조). 부동산 매매계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다(대법원 2015. 10.29. 선고 2015다8490 판결). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 신탁예약이 무효이더라도 피고의 이 사건 가등기 말소의무는 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 대출금 상당 부당이득반환의무와 동시이행관계이다.

② 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다242727 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 신탁예약이 목적달성의 불가능으로 종료되었다고 하더라도 피고가 이 사건 가등기를 말소할 의무와 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ가 이 사건 대출금을반환할 의무는 동시이행관계이다.

③ 민법 제536조 제1항 은 ’쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.‘고 규정하고, 민법 제549조 는 ’제536조의 규정은 제548조의 경우에 준용한다.‘고 규정하며, 민법 제548조 제1항 은 ’당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.‘고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 신탁예약이 해제되었더라도 그 원상회복의무는 동시이행관계이다. 4.결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.