자기가 소유하고 있던 주식을 동일자에 동일수량, 동일가격으로 자기에게 매도하고 재매수한 가액을 취득가액으로 인정할 수 있는지 여부

심사청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 1999. 9. 21. 증권거래소 상장법인인 ㅇㅇㅇㅇ공업(주)(2000. 3. 18. ㅇㅇㅇ(주)로 상호변경) 주식(이하 이 사건 주식이라 한다) 3,000,000주(주당 액면가액 500원)를 양도하고, 같은 해 11. 24. 양도가액 18,300,000,000원, 취득가액 5,792,360,000원을 실지거래가액으로 하여 양도차익을 12,416,140,000원으로 산정하고 산출세액 2,483,228,000원으로 하여 자산양도차익예정신고를 하였다.
• 나. 청구외 ○○지방국세청장은 2000. 6. 27.부터 같은 해 7. 14.까지 ○○세무서에 대한 감사를 실시하고 청구인의 신고내용 중 양도가액은 그대로 인정하였으나 청구인이 이 사건 주식 중 1,000,000주(1999. 4. 26. 주당 액면가를 5,000원에서 500원으로 1/10 주식분할, 분할전 주식수는 100,000주로 이하에서는 1,000,000주로 표시)를 1998. 12. 28. 4,250,000,000원(주당 4,250원)에 취득한 것으로 신고한 데 대하여 그 취득가액은 청구인이 당초부터 소유하고 있던 주식을 동일자에 동일수량, 동일가격으로 자기에게 매도하고 재매수(이하 “자전거래”라 함)한 가액으로 이는 실지거래가액에 해당하지 아니한다는 사유로 당초 취득가액 500,000,000(주당 500원)을 적용하여 양도가액을 18,300,000,000원으로, 취득가액을 2,025,010,000원으로 하여 양도차익을 16,183,490,000원으로 산정하고 양도소득세 904,164,000원을 부과하도록 2000. 9. 14. 처분청에 지시하였다.
• 다. 처분청은 위 지시에 따라 2001. 12. 1.자로 청구인에게 양도소득세 904,664,000원을 부과, 고지(이하 이 사건 부과처분이라 한다)하였다.

• 가. 청구취지 이 사건 부과처분을 취소하게 하여 달라는 취지의 청구
• 나. 청구이유

(1) 상장법인 주식양도에 대한 양도소득세는 1999. 1. 1.부터 과세되는 바 이 사건 주식 1,000,000주의 양도 및 취득은 1998. 12. 28.이루어진 것이므로 이 사건 부과처분은 종결된 법률행위에 대하여 과세한 것으로 국세기본법 제18조 제2항 의 소급과세금지에 위반되는 처분이다.

(2) 자전거래에 대하여는 국세청에서 매매로 인정(법인 46012-263, 1997. 1. 28.)하다가 새로운 해석(법인 46012-4112, 1998. 12. 29.)에서 매매로 보지 아니하는 것이므로 이 건은 1998. 12. 28. 거래가 이루어졌기에 종전의 해석에 따라 매매로 보아야 한다.

(3) 동일인이 동일자에 동일수량, 동일가격으로 거래가 이루어진 주식매매라고 하여 처분청이 주식이 유상으로 사실상 이전된 것이 아니라고 청구인이 신고한 취득가액을 부인하는 것은 증권거래의 특성을 부동산의 거래로 오인한 결과이며, 증권의 매도와 매수는 매도자 및 매수자와 증권회사 사이에 매도․매수위탁계약에 따라 매도․매수 수수료를 지불하는 별개의 계약에 따른 별개의 행위로서 증권회사도 취득자가 누구인지를 불문하고 소유권이 유상으로 이전된 것으로 보아 증권거래세를 징수하고 있으며, 증권거래소에서도 “정규시장은 물론 시간외시장에서 매매가 이루어진 경우에도 증권거래법 및 증권거래소의 업무규정에서 정한 방법에 따른 유가증권시장에서의 매매거래에 해당한다”고 회신하였음에도 처분청이 쟁점주식의 매도․매수거래 모두를 위탁자의 행위로 오해하여 양도로 보지 않고 과세함은 부당하다.

(4) 청구인은 증권거래법 등 관련법률의 범위안에서 합법적으로 정상적인 거래를 하였고, 금융감독원도 청구인의 쟁점주식에 대한 거래를 정당한 매매거래로 인정하였음에도 처분청이 법리해석에 의존하여 판단하지 아니하고 오로지 조세경감을 위한 거래라는 예단에 의하여 쟁점주식에 대한 자전거래를 매매거래로 인정하지 아니하고 과세함은 부당하다.

(5) 양도소득세는 부동산거래 중심에서 주식 등의 다양한 거래로 변화하였음에도 소득세법상의 양도개념은 예전과 같으므로 양도개념을 수정해야 할 뿐 아니라 자전거래에 대하여 증권거래세를 부과하면서도 양도로 보지 아니한다는 것은 모순된 처분으로서 부당하다.

• 가. 다툼 자기가 소유하고 있던 주식을 동일자에 동일수량, 동일가격으로 자기에게 매도하고 재매수한 가액을 매매거래로 보아 취득가액으로 인정할 수 있는지 여부
• 나. 인정사실 이 사건 일건 기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구인은 1999. 9. 21. 증권거래소 상장법인인 ㅇㅇㅇㅇ공업(주) 주식 3,000,000주를 양도하고, 같은 해 11. 24. 양도가액 18,300,000,000원, 취득가액 5,792,360,000원을 실지거래가액으로 하여 양도차익을 12,416,140,000원으로 산정하고 산출세액 2,483,228,000원으로 하여 자산양도차익예정신고를 하였다.

(2) 청구외 ○○지방국세청장은 2000. 6. 27.부터 같은 해 7. 14.까지 ○○세무서에 대한 감사를 실시하고 청구인의 신고내용 중 양도가액은 그대로 인정하였으나 청구인이 이 사건 주식 중 1,000,000주를 1998. 12. 28. 4,250,000,000원(주당 4,250원)에 취득하였다고 신고한 데 대하여 그 취득가액은 청구인이 당초부터 소유하고 있던 주식을 동일자에 동일수량, 동일가격으로 자기에게 매도하고 재매수한 가액으로 이는 실지거래가액에 해당하지 아니한다는 사유로 당초 취득가액 500,000,000(주당 500원)을 적용하여 양도가액을 18,300,000,000원으로, 취득가액을 2,025,010,000원으로 하여 양도차익을 16,183,490,000원으로 산정하고 양도소득세 904,164,000원을 부과하도록 2000. 9. 14. 처분청에 지시하였다.

(3) 처분청은 위 지시에 따라 2001. 12. 1.자로 청구인에게 양도소득세 904,664,000원을 부과, 고지하였다.

(4) 한편, 이 사건 주식 양도소득세 신고와 관련하여 청구인이 신고한 이 사건 주식의 취득가액은 다음과 같다. 취득일 주식수(A, 주) 취득단가(B, 원) 취득금액(A×B, 원)

1997. 12. 31.이전 1,190,020 500 595,010,000

1998. 7. 27. 300,000 3,100 930,000,000

1998. 12. 28. 1,000,000 4,250 4,250,000,000 매매수수료 17,350,000

1999. 7. 509,980 무상주 0 계 3,000,000

• 5,792,360,000

(5) 상장법인 대주주의 주식 양도에 대하여는 1999. 1. 1. 양도분부터 양도소득세가 과세되었으며, 이 사건 주식 1,000,000주의 자전거래는 1998. 12. 28.이루어졌다.

(6) 이 사건 주식 1,000,000주의 자전거래를 중개한 청구외 ㅇㅇㅇㅇ(주)의 금융거래자료와 증권거래소에 제출한 시간외대량매매신청서에 의하면 이 사건 주식 1,000,000주는 청구인의 요청에 의하여 주당 4,250원으로 1998. 12. 28. 15시 17분 32초에 매도주문하고 같은 날 15시 18분 28초에 매수주문하여 같은 날 15시 26분 07초에 매매계약이 체결되었음이 확인된다.

• 다. 관계 법령의 규정

(1) 국세기본법에 관한 사항 (가) 국세기본법 제14조 제2항 은 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다라고 규정하고 있다. (나) 국세기본법 제18조 제1항 은 세법의 해석․적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다로, 제2항은 국세를 납부할 의무가 성립한 소득․수익․재산․행위 또는 거래에 대하여는 그 성립 후의 새로운 세법에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다로, 제3항은 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다로 규정하고 있다.

(2) 소득세법에 관한 사항 (가) 소득세법 제88조 제1항 은 제4조 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다라고 규정하고 있다. (나) 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제94조는 양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다라고 규정하면서 그 제3호는 한국증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발행하는 소득이라고 규정하고 있다. 또한 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정 되기 전의 것) 제157조 제4항은 법 제94조 제3호에서 “한국증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 증권거래법 제2조 제12항 의 규정에 의한 유가증권시장(이하 이 장에서 “유가증권시장”이라 한다)에 상장된 주권을 발행한 법인(이하 이 장에서 “주권상장법인”이라 한다)의 주식 또는 출자지분(이하 이 장에서 “주식 등”이라 한다)의 합계액 중 100분의 5이상에 해당하는 주식 등을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인(이하 이 장에서 “주주 1인”이라 한다) 및 그와 국세기본법시행령 제20조 의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자(이하 이 장에서 “기타주주”라 한다)가 당해 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 1이상(유가증권시장을 통하지 아니하고 양도하는 주식 등을 포함한다)을 양도하는 경우의 당해 주식 등을 말한다. 이 경우 제158조 제1항 제1호․제4호 또는 제5호에 해당하는 주식 등을 제외한다라고 규정하고 있다. (다) 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제96조는 양도가액은 다음 각호의 금액으로 한다. 제1호 제94조 제1호․제2호 및 제5호(대통령령이 정하는 자산을 제외한다)의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 양도당시의 기준시가. 다만, 당해 자산의 종류․보유기간․거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의한다. 제2호 제1호 외의 자산의 경우에는 당해 자산의 양도당시의 실지거래가액. 다만, 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 기준시가에 의한다라고 규정하고 있다. (라) 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항은 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다라고 규정하면서 그 제1호는 취득가액. 가목 제94조 제1호․제2호 및 제5호(대통령령이 정하는 자산을 제외한다)의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가. 다만, 당해 자산의 종류․보유기간․거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다. 나목 가목 외의 자산의 경우에는 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액. 다만, 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한다라고 규정하고 있다.

(3) 증권거래세법에 관한 사항 (가) 증권거래세법(2000. 12. 29. 법률 제6302호로 개정되기 전의 것) 제1조는 주권 또는 지분(이하 "주권 등"이라 한다)의 양도에 대하여는 이 법에 의하여 증권거래세를 부과한다. 다만, 외국의 증권거래소에 상장된 주권 등을 양도하거나 국내사업장을 가지고 있지 아니한 비거주자(외국법인을 포함한다)가 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 증권거래세를 부과하지 아니한다라고 규정하고 있다. (나) 증권거래세법 제2조 제3항 은 이 법에서 "양도"라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 유상으로 소유권이 이전되는 것을 말한다라고 규정하고 있다.

(4) 증권거래법에 관한 사항 (가) 증권거래법 제94조 제1항 은 유가증권시장에서의 매매거래에 관련되는 사항은 증권거래소의 업무규정으로 정한다라고 규정하고 있고, 제2항은업무규정에는 다음 각호의 사항을 정하여야 한다라고 규정하면서 그 제1호는 매매거래의 종류 및 수탁에 관한 사항을, 제2호는 유가증권시장의 개폐․정지 또는 휴장에 관한 사항을, 제3호는 매매거래계약의 체결 및 결제방법을 규정하고 있다. (나) 증권거래소 업무규정(1999. 1. 29. 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항은 시장은 주식시장, 수익증권시장 및 채권시장으로 구분한다라고 규정하고 있고, 제2항은 제1항의 시장은 오전시장(이하 “전장”이라 한다.)과 오후시장(이하 “후장”이라 한다.)으로 구분한다. 다만, 주식시장에는 전장 및 후장 외에 시간외시장을 둔다라고 규정하고 있으며, 제3항은 제2항의 전장, 후장 및 시간외시장의 매매거래시간은 거래소가 업무규정시행세칙(이하 “세칙”이라 한다.)으로 정한다라고 규정하고 있다. 또한 증권거래소 업무규정시행세칙(1999. 1. 30. 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조는 규정 제3조 제3항의 규정에 의한 전장, 후장 및 시간외시장의 매매거래시간은 다음 각호와 같이 한다. 제1호 전장: 9시부터 12시까지 제2호 후장: 13시부터 15시까지 제3호 시간외시장: 15시 10분부터 15시 40분까지(후장이 없는 경우에는 12시 10분부터 12시 40분까지)라고 규정하고 있다. (다) 증권거래소 업무규정 제21조의2는 제3조 제2항의 규정에 의한 시간외시장은 시간외종가매매와 시간외대량매매로 구분한다라고 규정하고 있다. (라) 증권거래소 업무규정 제21조의4 제1항은 시간외대량매매는 시간외시장의 매매거래시간동안 종목 및 수량이 동일한 매도호가 및 매수호가에 대하여 회원이 다음 각호의 가격으로 매매거래를 성립시키고자 거래소에 신청하는 경우 그 가격으로 매매거래를 성립시킨다. 다만, 종가가 기세로 형성되는 경우에는 매매거래를 성립시키지 아니한다. 제1호 당일종가를 기준으로 5호가가격단위 높은 가격(당일의 거래량가중평균가격이 이 가격보다 높은 경우에는 당해 거래량가중평균가격)과 5호가가격단위 낮은 가격(당일의 거래량가중평균가격이 이 가격보다 낮은 경우에는 당해 거래량가중평균가격) 이내의 가격. 제2호 당일의 최고가격과 최저가격 이내의 가격이라고 규정하고 있고, 제2항은 제1항의 규정에 의한 거래량가중평균가격의 산정방법 기타 시간외대량매매에 관하여 필요한 사항은 세칙으로 정한다라고 규정하고 있다. 또한 증권거래소 업무규정시행세칙 제38조의3 제1항은 규정 제21조의4 제1항의 규정에 의한 시간외대량매매 신청은 시간외시장의 매매거래시간동안 별지 제7호의 서식에 의한다라고 규정하고 있고, 제2항은 제1항의 신청을 하는 경우 매도호가와 매수호가 중 어느 일방은 단일 회원의 호가로서 호가의 수량은 5만 주 이상 또는 수량에 가격을 곱한 금액이 10억 원에 해당하는 수량 이상으로 하여야 한다라고 규정하고 있다.

• 라. 판단 먼저 청구인이 소유하고 있던 주식을 동일자에 동일수량, 동일가격으로 자기에게 매도하고 재매수한 거래가 양도소득세가 과세되는 양도 및 취득에 해당하는 지에 대하여 살펴보면 위 관계법령에서 살펴본 바와 같이 세법은 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용하도록 하고 있고, 양도소득세는 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것에 대하여 과세하도록 규정하고 있다. 그리고 위 증권거래소 업무규정에서 살펴본 바와 같이 시간외대량매매란 증권회사가 동일 주식에 대하여 동일수량을 동일가격으로 매매거래를 성립시키고자 증권거래소에 신청하는 경우 증권거래소는 증권회사의 신청대로 당해 종목의 매매거래를 성립시키는 것을 말한다. 이러한 시간외대량매매는 정규시장에서 처리하기 곤란한 대량물량에 대하여 수급 불균형에 따른 시세급변을 방지하면서 매도․매수 쌍방의 합의된 매매가 증권거래소에서 원활하게 이루어지도록 하기 위한 것으로, 매매계약체결가격을 일정범위내에서 매도․매수 쌍방이 합의하여 정할 수 있도록 하고 있다. 그런데 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 이 사건 주식 1,000,000주의 매매거래는 시간외대량매매로 이루어진 것으로 매도․매수인이 각각 따로 있는 통상적인 매매거래가 아니라 매도․매수인이 동일인인 매매거래로 청구인이 당초부터 자기가 소유하고 있던 이 사건 주식 1,000,000주를 주당 4,250원에 자기에게 팔고 자기가 그대로 살수 있도록 청구외 ㅇㅇㅇㅇ(주)에 요청하여 매매가 이루어진 것이다. 이러한 청구인의 매매거래는 형식상 증권거래소에서 매매된 형태를 취하였으나 당초부터 주식을 처분할 의도가 없으면서 자기가 자기에게 매매한 거래이므로 자산이 유상으로 사실상 이전된 것으로 볼 수 없고 따라서 양도소득세가 과세되는 양도 및 취득에 해당한다고 할 수 없다 하겠다. 이러한 청구인의 자전거래에 대하여 양도소득세가 과세되는 양도 및 취득에 해당하는 것으로 본다면 자전거래시에는 자산이 사실상 이전되지 않아 자전거래로 인한 이익이나 손실이 실현되지 않았는데도 과세하게 되는 결과를 초래하게 된다 하겠다. 다음으로 자전거래는 증권거래법 등 관련법률에서 허용하는 합법적이고 정상적인 거래이고, 금융감독원도 정당한 매매거래로 인정하였는데도 처분청에서 매매거래로 인정하지 아니하고 과세함은 부당하다는 주장에 대하여 살펴보면 각각의 법률은 그 제정하는 목적이 달라 다른 법률에서 매매거래로 인정한다고 하여 반드시 소득세법 등 세법에서도 매매거래로 인정하여야 한다고 할 수 없고 그 매매거래에 대하여 과세하기 위해서는 소득세법 등 세법의 규정에 의하여 판단하여야 할 것이다. 셋째로 상장법인 주식양도에 대한 양도소득세는 1999. 1. 1.부터 과세되는데 이 사건 주식 1,000,000주의 양도 및 취득은 1998. 12. 28.이루어진 것이므로 이 사건 부과처분은 국세기본법 제18조 제2항 의 소급과세금지 위반이라는 주장에 대하여 살펴보면 이 사건 주식 1,000,000주는 형식상 1998. 12. 28. 증권거래소에서 매매된 형태를 취하였으나 이러한 매매거래는 위에서 검토한 바와 같이 양도소득세가 과세되는 양도 및 취득에 해당하지 아니하므로 소급과세라는 청구인의 주장은 받아들일 수 없는 것이라 할 것이다. 청구인의 주장을 받아들인다면 자전거래를 한 경우나 자전거래를 하지 아니한 경우나 모두 종전의 주식을 그대로 가지고 있고 단순히 평가차익이나 차손만 발생할 뿐 이익이나 손실이 실현되지 아니하여 경제적 실질이 동일한데도 자전거래를 한 경우는 양도소득세가 적게 과세되고 자전거래를 하지 아니하고 그대로 소유한 경우는 양도소득세가 많게 과세되는 불합리한 결과를 초래한다 하겠다. 마지막으로 자전거래에 대하여 국세청에서 매매로 인정(법인 46012-263, 1997. 1. 28.)하다가 새로운 해석(법인 46012-4112, 1998. 12. 29.)에서 매매로 보지 아니하는 것이므로 이 건은 종전의 해석에 따라 매매로 보아야 한다는 주장에 대하여 살펴보면 위 국세청장의 질의회신은 양도소득세에 관한 사항이 아니라 법인세에 관한 사항으로 청구인의 질의회신에 대한 답변이 아니며, 질의회신이 예규로서 대외적으로 공표되었다 하더라도 이는 불특정의 납세자를 상대로 일반적으로 공표한 세법 해석에 관한 견해의 표명에 불과한 것이고, 이를 대외적인 구속력을 갖는 행정규칙이라고 할 수 없어 청구인의 주장은 받아들일 수 없는 것이라 할 것이다. 따라서 청구인이 신고한 이 사건 주식 1,000,000주의 취득가액을 실지거래가액으로 인정하기는 어렵다 할 것이다.

그렇다면 처분청이 청구인이 신고한 이 사건 주식 1,000,000주의 취득가액이 실지거래가액에 해당하지 아니한다는 사유로 이 사건 부과처분을 한 것은 정당하고 이 사건 심사청구는 이유 없다고 인정되므로 감사원법 제46조 제2항 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.