청구인이 이혼 전에 가등기하였다가 이혼 후에 본등기한 재산을 이혼위자료나 재산분할로 볼 수 있는지 여부

처분청은 2000. 1. 4.자로 청구인에 대하여 한 증여세 397,373,470원의 부과처분을 취소하여야 한다.

• 가. 청구인은 자신의 남편인 청구외 ㅇㅇㅇ 소유의 아파트 1세대 182.22㎡와 토지 8필지 계 140,114㎡(아파트와 토지를 합하여 이하이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 1990. 4. 14.부터 같은 해 5. 8.까지 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 하였다가 위 아파트는 1997. 3. 28.자로, 위 토지는 같은 해 3. 31.자로 청구인 이름으로 소유권이전등기를 하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 위 ㅇㅇㅇ로부터 이 사건 부동산을 증여받아 매매예약을 원인으로 한 가등기를 하였다가 소유권을 이전한 것으로 보아 증여세를 신고하지 아니하였다는 이유로 2000. 1. 4.자로 1997년 귀속 증여세 397,373,470원을 부과 고지하는 처분(이하 이 사건 부과처분이라 한다)을 하였다.

• 가. 청구의 취지 이 사건 부과처분을 취소하게 하여 달라는 취지의 청구
• 나. 청구이유 청구인은 이 사건 부동산을 다음과 같이 이혼에 따른 이혼위자료나 재산분할로 받은 것이지 위 ㅇㅇㅇ로부터 증여받은 것이 아닌데도 처분청이 증여받은 것으로 보아 이 사건 부과처분을 한 것은 잘못이다.

(1) 이 사건 부동산은 이혼위자료에 해당한다. 위 ㅇㅇㅇ가 청구인의 동생인 청구외 ㅇㅇㅇ과의 불륜관계를 유지한 것이 발견되어 청구인이 그 대책을 요구하자 1990. 2. 17.자로 위 ㅇㅇㅇ과의 관계를 청산하고 충실한 가정(2남 2녀를 둔 가정이다)을 이루겠다고 약속하고 그 표시로 이 사건 부동산을 청구인의 특유재산으로 하기로 하여 우선 청구인 이름으로 소유권이전등기청구권보존을 위한 가등기를 경료하고 앞으로 불륜관계가 지속될 경우에는 청구인의 일방적인 의사표시에 의하여 청구인 이름으로 본등기를 경료하기로 약정하였다. 그러나 위 ㅇㅇㅇ가 위 약정을 어기고 불륜관계를 계속하자 1990. 10. 1.자로 ○○가정법원에 이혼, 위자료 및 재산분할청구소송을 제기하여 이혼판결은 1991. 9. 26.자로 선고되었고 위자료와 재산분할판결은 1994. 2. 1.자로 ○○고등법원에서 선고된 후 이 사건 부동산을 청구인 이름으로 등기이전한 것이다. 그러므로 위 1990. 2. 17.자 약정은 미리 그 위자료 상당의 손해배상정도와 그 방법을 정해 둔 것이라 할 것이고 청구인은 그 약정에 따라 이 사건 부동산을 취득한 것으로서 이는 이혼에 따른 위자료에 해당되므로 증여세 과세대상이 되지 아니한다.

(2) 이혼 위자료가 아니라면 재산분할에 해당한다. 이 사건 부동산을 취득한 후 위 ㅇㅇㅇ 이름으로 등기하였으나 청구인이 계속 관리하여 왔고 재산분할은 재판상으로 정하거나 당사자의 의사로서 정할 수 있는 것으로서 1990. 2. 17.자 약정은 청구인과 위 ㅇㅇㅇ 사이의 협의로 일부재산에 대한 재산분할의 방법을 정해둔 것이라고 볼 수 있고 이혼에 따라 이 사건 부동산이 청구인에게 귀속된 것은 재산분할에 해당되어 증여세과세대상이 되지 아니한다.

• 가. 다툼 청구인이 이 사건 부동산을 이혼위자료나 이혼에 따른 재산분할로 취득한 것인지 여부
• 나. 관련 법령

(1) 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 이 법이 정하는 바에 의하여 증여세를 부과한다고 규정하고 제1호에타인의 증여에 의하여 재산을 취득하는 자(이하 “수증자”라 한다)가 거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 있는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제53조ㆍ제54조 및 제59조에서 같다)인 경우에는 거주자가 증여받은 모든 증여재산을 규정하고 있다. 그리고 제31조 제2항은 민법 제839조의2 또는 동법 제843조의 규정에 의하여 이혼한 자의 일방이 다른 일방으로부터 재산분할청구에 의하여 재산을 취득하는 경우에는 제19조의 규정을 준용하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 계산한 금액을 초과하는 부분은 증여받은 재산에 포함한다고 규정하고 있다(이 규정은 위헌판결에 의하여 1998. 12. 28. 법률 제5582호로 삭제되었다). (2) 상속세 및 증여세법시행령 제23조 제1항 은법 제31조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 법 제32조 내지 법 제42조의 규정이 적용되는 경우를 제외하고는 증여재산의 취득시기는 다음 각호의 1에 의한다고 규정하고 제1호에권리의 이전이나 그 행사에 등기ㆍ등록을 요하는 재산에 대하여는 등기ㆍ등록일. 다만, 민법 제187조 의 규정에 의한 등기를 요하지 아니하는 부동산의 취득에 대하여는 실제로 부동산의 소유권을 취득한 날로 한다고 규정하고 있다.

(3) 상속세 및 증여세법기본통칙(31-26…6)에 따르면 이혼 등에 의하여 정신적 또는 재산상 손해배상의 대가로 받는 위자료는 조세포탈의 목적이 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 이를 증여로 보지 아니한다고 되어 있다. (4) 민법 제187조 는상속, 공용징수, 재판, 경매 기타법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있다. 그리고 제806조 제1항은약혼을 해제한 때에는 당사자 일방은 과실있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다고, 제2항은전항의 경우에는 재산상손해 외에 정신상고통에 대하여도 손해배상의 책임이 있다고 규정하고 있다. 또 제839조의2 제1항은협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다고, 제2항은제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고, 제3항은제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다고 규정하고 있다. 그리고 제843조는제806조, 제837조, 제837조의2 및 839조의2의 규정은 재판상이혼의 경우에 준용한다고 규정하고 있다.

• 다. 인정사실 이 사건 일건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구인은 ○○가정법원의 이혼판결(1991. 9. 26. 선고)로 이혼하였는데 위 ㅇㅇㅇ의 호적등본에 의하면 위 ㅇㅇㅇ는 1972. 5. 17.자로 청구인과 혼인신고를 하였다가 1992. 2. 27.자로 이혼신고를 한 후 1999. 11. 29.자로 위 ㅇㅇㅇ과 혼인신고한 것으로 되어 있다.

(2) 이 사건 부동산의 등기부등본에 의하면 별지 “이 사건 부동산 명세”와 같이 위 ㅇㅇㅇ가 1985. 4. 10.부터 1986. 1. 22.까지 아파트 1세대 182. 22㎡와 토지 8필지 계 140,114㎡를 취득한 것으로 되어 있고 그 후 청구인을 가등기권리자로 하여 1990. 4. 14.부터 같은 해 5. 8.까지 소유권이전청구가등기가 설정되었다가 1997. 3. 28. 및 같은 해 3. 31.자로 청구인 명의로 소유권이전이 된 것으로 되어 있다.

(3) ○○지방국세청장은 청구인이 뚜렷한 소득원과 납세실적이 없는데도 1997년에 20억 원 상당의 부동산을 취득하였다 하여 그 자금출처 등을 조사한 후 청구인이 이 사건 부동산을 위 ㅇㅇㅇ로부터 증여받은 것으로 보아 기준시가로 산정한 증여가액 1,164,179,750원에 대한 과세표준을 1,164,179,750원, 납부할 세액을 397,373,470원으로 하여 1999. 10. 23.자로 증여세 결정전 통지를 하였다.

(4) 이에 청구인은 다음과 같은 사실에 의하여 이 사건 부동산을 증여받은 것이 아니라고 주장하면서 1999. 11. 4.자로 과세적부심사청구를 하였다. (가) 청구인은 직업군인인 위 ㅇㅇㅇ(1981. 10. 31. 중령으로 예편한 후 ㅇㅇㅇㅇ공사, 한국ㅇㅇㅇ연구소 등에서 근무하였다)와 결혼하였으나 군인 월급으로는 생활조차 할 수 없어 결혼 전부터 해오던 학생그룹 과외지도를 계속하다가 1982. 3월경부터 1986. 2월경까지 “○○마을”과 “○○정”이라는 상호로 조류, 각종 동서양란, 분재와 관엽식물 등을 수입판매하는 사업을 영위하였고 그 후 “○○교재”라는 상호로 과학교재판매점을 경영하여 상당한 재산을 모았으며 그 수입금액으로 여러 부동산을 매입하여 위 ㅇㅇㅇ 이름으로 등기를 하였던 것이다. 따라서 이 사건 부동산도 위 ㅇㅇㅇ의 이름으로 등기되어 있으나 실제는 청구인이 자신의 자금으로 매입한 것으로서 매입할 당시부터 청구인이 소유, 관리하고 각종 제세공과금을 납부하는 등 실질적인 권리자로 그 권리를 행사하였다(그러나 청구인은 위 사업으로 수입한 소득이 얼마인지를 알 수 있는 증거를 제시하지 아니 하였다). (나) 그런데 청구인은 위 ㅇㅇㅇ가 위 ㅇㅇㅇ과 불륜관계를 유지하고 있음을 알게되어 그 대책을 강구하던 중 위 ㅇㅇㅇ는 1990. 2. 17. 향후 위 ㅇㅇㅇ과의 관계를 청산하고 청구인과 충실한 가정을 이루겠다고 약속하면서 그 노력의 표시로 이 사건 부동산을 청구인의 특유재산으로 하여 주기로 하고 우선 청구인을 권리자로 하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 것이다. (다) 그 후에도 불륜관계가 계속되자 청구인은 1990. 10. 1.자로 ○○가정법원에 이혼 및 재산분할청구의 소를 제기하여 1991. 9. 26.자로 이혼판결이, 1993. 2. 11.자로 재산분할에 관한 판결이 각 선고되었고 ○○고등법원에 제기된 쌍방의 항소에 대한 판결이 1994. 2. 1.자로 선고되었다. (라) 따라서 위 약정에 따라 가등기를 하여 두었다가 약정위반으로 청구인이 자신의 이름으로 본등기를 한 것이므로 이 사건 부동산은 이혼위자료로 받은 청구인의 소유 또는 특유재산이라 할 것으로서 위 ㅇㅇㅇ가 청구인에게 증여한 것이라고 볼 수 없다.

(4) 이에 대하여 ○○지방국세청장은 다음과 같은 사실에 의하여 청구인의 심사청구내용을 ‘불채택’으로 결정하여 1999. 11. 30.자로 청구인에게 통지하고 또 같은 해 12. 18.자로 청구인에 대한 조사결과를 처분청에 통보하였다. (가) 이 사건 부동산의 소유권이 위 ㅇㅇㅇ에서 청구인으로 가등기에 의한 본등기가 경료되었고 명의신탁 및 해지에 관한 증빙이나 소유권이전에 따른 대금지급 사실이 없었다. (나) 청구인이 자신의 수입으로 매입한 이 사건 부동산을 당시 남편인 위 ㅇㅇㅇ 명의로 등기하였다고 하나 뚜렷한 수입이 발견되지 않았고 이혼소송에서 위자료 및 재산분할청구권 대상에서 제외되었음이 확인되었다(그러나 이 부분은 판결문에서 청구인이 이 사건 부동산을 이혼위자료로 이미 받아 청구인의 특유재산이 되었으므로 재산분할대상이 될 수 없다는 내용 중 재산분할대상이 될 수 없다는 내용만 인용한 것으로 보인다). (다) 따라서 이 사건 부동산의 거래형태는 단순한 당시 부부간의 증여이고 가등기 이행은 쌍방간 증여의사표시이며 본등기 이행을 순연하여 이혼 후 상당한 기간이 지나서 본등기 한 것이므로 이 때를 증여의 이행시기로 본 것은 적법한 것이다.

(5) 그 후 처분청은 ○○국세청장으로부터 청구인에 대한 과세자료를 1999. 12. 20.자로 통보받아 위 증여세 결정전 조사결과통지 내용과 같은 내용으로 하여 2000. 1. 4.자로 이 사건 부과처분을 하였다.

(6) 한편, 청구인은 이건 심사청구를 하면서 6건의 법원판결문을 제시하였는데 그 내용은 다음과 같다. (가) ○○가정법원은 1991. 9. 26.자로 이혼판결을 선고하였다. 그 이유는 위 ㅇㅇㅇ가 1977. 4월경부터 1990. 5월까지 위 ㅇㅇㅇ과 부정한 관계를 가졌으며 1982. 1. 22.에는 그녀와의 사이에 딸을 낳기까지 한 사실이 있고 이는 민법 제840조 제1호 의 재판상 이혼사유에 해당한다는 것이다. (나) ○○민사지방법원은 1991. 6. 12.자로 이 사건 부동산 중 아파트 1세대에 대하여 가등기에 의한 본등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다. 그 이유는 위 ㅇㅇㅇ가 청구인과 1990. 2. 17.자로 불륜관계의 청산을 약속하고 그것이 이행되지 않을 경우를 대비하여 이 사건 부동산에 청구인을 권리자로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 사실이 있고 그 후 위 ㅇㅇㅇ가 위 약정을 위배하여 불륜관계를 계속 유지함에 따라 청구인이 같은 해 9. 28. ○○가정법원에 위 ㅇㅇㅇ를 상대로 이혼심판을 청구한 사실이 있으며 이 사건 소장부본의 송달로서 위 매매예약완결의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있어 위 ㅇㅇㅇ에게 이 사건 소장부본이 송달된 날임이 기록상 명백한 1991. 3. 18. 매매예약완결의 의사표시에 의하여 위 아파트 1채에 관한 매매가 성립되었다 할 것이므로 위 ㅇㅇㅇ는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것이다. (다) 이에 위 ㅇㅇㅇ가 항소를 제기한데 대하여 ○○고등법원은 1992. 9. 29.자로 항소기각판결을 선고하였다. (라) 또 ○○민사지방법원은 1993. 5. 20.자로 이 사건 부동산 중 토지 8필지에 대하여 가등기에 의한 본등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다. 그 이유는 위(나)항과 같고 소장 송달일만 1992. 12. 31.로 다르다. (마) 그 후 ○○가정법원은 1993. 2. 11.자로 청구인의 위자료 및 재산분할청구와 위 ㅇㅇㅇ의 반소청구에 대하여 위 ㅇㅇㅇ가 청구인에게 재산분할로 금 100,000,000원을 지급하라는 판결을 선고하였다. 그 내용 중 위자료청구에 관한 판단을 보면 청구인과 위 ㅇㅇㅇ의 혼인관계가 위 ㅇㅇㅇ의 귀책사유로 인하여 파탄에 이름으로써 청구인이 상당한 정신적 고통을 받았을 것이 경험칙상 명백하므로 별다른 사정이 없는 한 위 ㅇㅇㅇ는 청구인에게 이를 금전으로 위자하여 줄 의무가 있고 청구인과 위 ㅇㅇㅇ 사이의 1990. 2. 17.자 약정은 그 경위와 내용에 비추어 볼 때 위 ㅇㅇㅇ의 유책행위가 종료되지 아니하고 재발될 경우에 대비하여 미리 그 위자료 상당의 손해배상의 정도와 그 방법을 정해둔 것이라 보는 것이 상당하다고 판단하였다. 그리고 재산분할청구에서 이 사건 부동산은 위 약정에 따라 조만간 확정적으로 청구인의 특유재산화 할 성질의 것이기 때문에 재산분할의 대상으로 삼을 수 없는 것으로 판단하였다. (바) 이에 대하여 ○○고등법원은 1994. 2. 1.자로 위 (마)항의 항고소송에서 원심판결의 재산분할 100,000,000원을 변경하여 위자료 30,000,000원과 재산분할 30,000,000원으로 나눈 판결을 선고하였다. 그 내용 중 위자료의 액수에 관한 판단내용을 보면 이 사건 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경위, 청구인과 위 ㅇㅇㅇ의 연령ㆍ직업ㆍ가족관계ㆍ혼인생활의 기간ㆍ재산정도를 보면 청구인의 재산분할청구가 일부 이유 있고 청구인이 위 ㅇㅇㅇ를 상대로 위 ㅇㅇㅇ 명의로 있던 많은 부동산에 관하여 민사소송으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하여 일부는 인낙에 의하여 이미 청구인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 일부는 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 점 등 모든 사정을 참작하면 위자료는 위 금액으로 정함이 상당하다고 판결하였다. 그리고 재산분할청구에서 위 ㅇㅇㅇ 명의의 재산은 부부간 공동의 협력으로 이룩한 실질적 공동재산으로서 모두 재산분할의 대상이 되나 이 사건 부동산은 청구인의 특유재산이 되었으므로 재산분할의 대상이 되지 아니하는 것으로 판결하였다.

• 라. 판단 살피건대, 위 관계법령에 의하면 재판상이혼의 경우 당사자 일방은 과실있는 상대방에 대하여 재산상손해 외에 정신적 고통에 대한 손해배상을 청구할 수 있도록 되어 있고 이혼 또는 사실혼 관계의 해소로 인한 위자료는 조세회피목적이 없는 한 증여로 보지 아니하여 증여세 과세대상이 되지 아니하는 것으로 되어 있으며 증여재산은 권리의 이전이나 그 행사에 등기ㆍ등록을 요하는 재산에 대하여는 등기ㆍ등록일을 취득시기로 보지만 민법 제87조 의 규정에 따라 재판으로 부동산을 취득하였을 경우에는 실제로 부동산의 소유권을 취득한 날을 취득시기로 보도록 되어 있다. 그리고 위 인정사실에 의하면 청구인은 1990. 4. 14.부터 같은 해 5. 8.까지 이 사건 부동산에 가등기를 하였으나 1991. 9. 26.자로 이혼판결이 선고된 후인 1992. 9. 29.과 1993. 5. 20.에 법원판결로 이 사건 부동산을 취득하였다가 1997. 3. 28. 및 같은 해 3. 31.자로 소유권이전등기를 하였고 위 가등기를 한 사유는 위 ㅇㅇㅇ가 위 ㅇㅇㅇ과의 불륜관계를 청산하겠다는 1990. 2. 27.자 약정에 따른 것이나 위 ㅇㅇㅇ가 불륜관계를 계속 유지함에 따라 이혼소송과 가등기에 의한 본등기 이행청구소송을 제기하여 이 사건 부동산을 취득한 사실을 알 수 있다. 또 위 ○○가정법원과 ○○고등법원의 위자료 및 재산분할판결에 의하면 위 1990. 2. 27.자의 약정은 위 ㅇㅇㅇ의 유책행위가 종료되지 아니하고 재발될 경우에 대비하여 미리 그 위자료 상당의 손해배상의 정도와 그 방법을 정해둔 것이라 보는 것이 상당하다고 판단하여 이 사건 부동산을 청구인이 위자료로 이미 받은 것으로 간주하여 나머지 재산을 가지고 위자료를 산출하였으며 재산분할대상에서는 제외한 사실을 알 수 있다. 그런데도 처분청은 위 가등기한 날짜에 이 사건 부동산을 증여받아 소유권이전을 순연시킨 것이고 또 청구인의 위자료 및 재산분할청구와 위 ㅇㅇㅇ의 반소청구소송에 대하여 ○○고등법원이 1994. 2. 1.자로 선고한 판결문에서 이 사건 부동산은 청구인이 이혼 후에 이미 소유하게 되었으므로 다시 재산분할의 대상이 될 수 없다고 한 것 중 재산분할의 대상이 될 수 없다는 문구만을 근거로 증여로 보아 이 사건 부과처분을 한 것이다. 그러나 증여재산은 재판이 있었을 경우 그 재판으로 취득한 날이 취득시기가 되는 것이므로 청구인은 이혼 후에 이 사건 부동산을 취득한 것이 되어 이혼 전에 증여받은 것이라고 볼 수가 없고 또한 위 ○○고등법원의 판결문에서는 청구인이 이혼 후에 위자료 등으로 이 사건 부동산을 이미 취득하였다고 판단한 것으로 되어 있다. 따라서 청구인이 재판상 이혼에 따른 위자료로 이 사건 부동산을 취득한 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이다.

그렇다면 처분청이 이 사건 부동산을 청구인이 증여받았다고 보아 청구인에 대하여 한 이 사건 부과처분은 잘못이라 할 것이고 이 사건 심사청구는 이유 있다고 인정되므로 감사원법 제46조 제2항 의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다. 이 사건 부동산 명세

• 취득자: 이

○○ -가등기권리자: 청구인 면적단위: ㎡ 일련 번호 소재지 구분 면적 취득일자 가등기 일자 본등기 이행판결일자 등기이전일자 1

○○시 ○○구

○○동 ○○번지

○○아파트 ○동 ○호 아파트 182.22 ‘85.4.10. ‘90.4.14. ‘92.9.29. ‘97.3.28. 2

○○도 ○○군 ○○면

○○리 ○○번지 전 1,421 ‘86.1.22. ‘90.4.25. ‘93.5.20. ‘97.3.31. 3

○○도 ○○군 ○○면

○○리 ○○번지 전 1,375 ‘86.1.22. ‘90.4.25. ‘93.5.20. ‘97.3.31. 4

○○도 ○○군 ○○면

○○리 ○○번지 전 2,281 ‘86.1.22. ‘90.5.4. ‘93.5.20. ‘97.3.31. 5

○○도 ○○군 ○○면

○○리 ○○번지 전 1,296 ‘86.1.22. ‘90.5.4. ‘93.5.20. ‘97.3.31. 6

○○도 ○○군 ○○면

○○리 ○○번지 답 1,000 ‘85.12.28. ‘90.5.8. ‘93.5.20. ‘97.3.31. 7

○○도 ○○군 ○○리

○○번지 임야 67,881 ‘85.12.28. ‘90.5.8. ‘93.5.20. ‘97.3.31. 8

○○도 ○○군 ○○면

○○리 ○○번지 임야 41,653 ‘86.1.22. ‘90.5.8. ‘93.5.20. ‘97.3.31. 9

○○도 ○○군 ○○면

○○리 ○○번지 임야 23,207 ‘86.1.22. ‘90.5.8. ‘93.5.20. ‘97.3.31. 계 아파트 토지 182.22 140,114