대표이사가 퇴직한 후 그 변경등기를 하지 않고 업무를 계속하게 한 경우 현실적인 퇴직으로 볼 수 있는지 여부

심사청구를 기각한다

• 가. 청구인은 부동산 임대업을 영위하는 법인으로서 1997. 12. 29.자로 대표이사인 ㅇㅇㅇ에게 퇴직금 111,360,000원(이하 이 사건 퇴직금이라 한다)을 지급한 후 이 사건 퇴직금을 손금으로 계상하여 1997사업연도(사업연도는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지이다)의 과세표준을 1,269,392,553원으로 하고 납부할 세액을 343,429,914원으로 하여 1998. 3. 31.자로 법인세과세표준과 세액을 신고하였다.
• 나. 처분청은 임시주주총회에서 위 ㅇㅇㅇ의 퇴직을 결의하였으나 대표이사의 변경등기를 하지 아니한 채 위 ㅇㅇㅇ가 실질적으로 법인의 모든 업무를 총괄하고 정기주주총회를 개최하는 등 정상적인 대표이사의 직을 수행한 것으로 되어 있어 실질적인 퇴직이 아닌 조세를 부당하게 감소시킨 행위로 보아 이 사건 퇴직금과 그에 따른 인정이자(1997년 109,834원, 1998년 19,465,116원)를 익금가산하여 2000. 1. 3.자로 1997사업연도 귀속 법인세 42,261,450원과 1998사업연도 귀속 법인세 3,772,180원을 추가로 각 부과, 고지하는 처분(이 두 건의 부과처분을 모아 이하이 사건 부과처분이라 한다)을 하였다.

• 가. 청구의 취지 이 사건 부과처분을 취소하게 하여 달라는 취지의 청구
• 나. 청구이유 청구인은 주 사업인 부동산 임대업을 영위하여 오던 중 1997. 9. 25.자로 ○○시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ○○번지와 ○○번지 등에 있는 대지 765.4㎡와 건물 2,598.52㎡를 학교용지로 손실보상에 관한 특례법에 따라 ○○시 교육감과 매매계약을 체결한 후 같은 해 10. 2.자로 보상금을 수령하였다. 그리하여 청구인은 임대할 부동산이 없어져 실질적으로 폐업이 되어 1997. 11. 30.자로 위 ㅇㅇㅇ와 종업원인 청구외 ㅇㅇㅇ으로부터 사직서를 제출받고 같은 날짜에 임시주주총회를 열어 같은 해 4. 10.자로 임시주주총회에서 의결하였던 임원에 대한 퇴직금 지급규정에 따라 위 ㅇㅇㅇ에게 111,360,000원, 위 ㅇㅇㅇ에게 103,345,165원의 퇴직금을 지급하기로 결정하고 같은 해 12. 29.자로 위 결정된 퇴직금을 각자에게 지급하였다. 그 후 위 ㅇㅇㅇ는 위 퇴직금을 자신의 은행대출금과 그 이자의 상환에 사용하고 위 ㅇㅇㅇ은 위 퇴직금 전부를 예금한 것으로 확인되므로 실지로 퇴직금을 지급한 사실은 명백히 입증된다 할 것이다 그리고 1997. 11. 30.자 임시주주총회에서 위 ㅇㅇㅇ는 잔무처리상 법인청산일까지 무임금으로 비상근하도록 결의되었으므로 청산절차법에 따라 곧 청산할 것이기 때문에 상업등기상의 대표이사를 변경하지 않고 그대로 둔 것이나 퇴직 후에는 위 ㅇㅇㅇ에게 급여 등을 지급한 사실이 없다. 또한 소득세법시행규칙 제17조 제6호 에서도 상근임원이 비상근임원이 된 경우에는 현실적인 퇴직으로 보도록 되어 있다. 그런데도 처분청이 위 ㅇㅇㅇ가 법인등기부상 대표이사직을 사임하지 아니 하였다는 이유로 실질적인 퇴직으로 보지 않고 이 사건 부과처분을 한 것은 잘못이다.

• 가. 다툼 임시주주총회에서 대표이사의 퇴직을 결의한 후 그 변경등기를 하지 않고 업무를 계속하게 한 경우 현실적인 퇴직으로 볼 수 있는지 여부
• 나. 인정사실 이 사건 일건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구인은 1959. 3. 3. 설립되어 화공약품제조업 및 판매업을 영위하다가 1983년부터 부동산 임대업을 영위하는 법인이다.

(2) 청구인은 ○○시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ○○번지와 ○○번지 등에 있는 대지 855.4㎡와 건물 2,598.52㎡(대지와 건물을 합하여 이하 위 부동산이라 한다)를 소유하고 있었는데 위 부동산은 학교용지로 도시계획시설결정된 지역에 소재하여손실보상에 관한 특례법에 따라 ○○시 교육감과 1997. 9. 25. 공공용지 손실보상 매매계약을 체결(토지 보상금 계 1,200,474,450원, 건물 보상금 계 430,660,870원)한 후 보상금을 수령하고 같은 해 9. 26. 및 10. 1.자로 소유권이전등기를 하여주었다.

(3) 2000. 3. 6.자로 발급된 청구인의 법인등기부등본에 의하면 대표이사는 ㅇㅇㅇ로, 이사는 청구외 ㅇㅇㅇ과 청구외 ㅇㅇㅇ로, 감사는 ㅇㅇㅇ으로서 모두 1997. 5. 31.자 중임(위 ㅇㅇㅇ와 위 ㅇㅇㅇ은 취임으로 되어 있다)을 원인으로 하여 같은 해 6. 3.자로 등기되어 있고 그 후 변동사항은 없는 것으로 되어 있다. 그리고 위 이사들은 모두 청구인의 주주로서 그 지분율이 위 ㅇㅇㅇ는 43.26%, 위 ㅇㅇㅇ은 28.31%, 위 ㅇㅇㅇ는 28.43%로 되어 있고 또 위 이사들은 모두 가족이나 친족관계로서 위 ㅇㅇㅇ은 위 ㅇㅇㅇ의 아버지이고 위 ㅇㅇㅇ는 위 ㅇㅇㅇ의 4촌 동생이며 감사인 위 ㅇㅇㅇ은 위 ㅇㅇㅇ의 아들이다.

(4) 1997. 4. 10.자 임시주주총회 의사록에 의하면 상근 임원에 대한 퇴직금 지급은 퇴직일을 기준으로 연간 급여총액에 1/10을 곱한 급여액에 근속연수를 적용하여 계산한 금액을 지급하기로 주주 3명이 모두 출석하여 의결한 것으로 되어 있고 이사로서 위 ㅇㅇㅇ, 위 ㅇㅇㅇ와 위 ㅇㅇㅇ 등 3명이 날인한 것으로 되어 있다. 그러나 위 ㅇㅇㅇ는 위 법인등기부등본에서 본 바와 같이 1997. 5. 31.자로 새로 취임하였는데도 1997. 4. 10.자에 이사로 날인한 점으로 보아 위 임시주주총회 의사록은 사후에 작성된 것으로 보인다

(5) 1997. 11. 30.자 임시주주총회 회의록에 의하면 대표이사인 위 ㅇㅇㅇ는 같은 날짜에 사직(위 ㅇㅇㅇ는 같은 날짜에 사직서를 제출한 것으로 되어 있다)한 후 같은 해 12. 1.부터는 잔무처리상 무임금 비상근으로 하고 위 ㅇㅇㅇ에게 퇴직금 111,360,000원을 지급하기로 주주 3명이 모두 출석하여 의결한 것으로 되어 있고 이사로서 위 ㅇㅇㅇ, 위 ㅇㅇㅇ와 위 ㅇㅇㅇ 등 3명이 날인한 것으로 되어 있다.

(6) 이에 따라 청구인은 1997. 12. 29.자로 위 ㅇㅇㅇ에게 퇴직금 111,360,000원을 지급한 후 이를 손금으로 계상하여 1997사업연도의 과세표준을 1,269,392,553원으로 하고 납부할 세액을 343,429,914원으로 하여 1998. 3. 31.자로 법인세과세표준과 세액을 신고하였다.

(7) 그 후 ○○지방국세청장은 처분청을 감사할 때 다음과 같은 사실에 의하여 청구인이 현실적으로 퇴직하지 아니한 위 ㅇㅇㅇ에게 퇴직금을 지급한 것은 조세를 부당하게 감소하게 한 행위에 해당한다는 이유로 구 법인세법 제20조 의 부당행위계산부인규정을 적용하여 이 사건 퇴직금을 손금불산입하고 또 그 금액을 가지급금으로 보아 인정이자를 계산하여 1997사업연도와 1998사업연도의 법인세를 경정하도록 조치하였다. (가) 청구인의 주주는 3명인데 모두 가족이나 친족으로 특수한 관계에 있고 또 동시에 이사로 되어 있다. (나) 상법 제183조 의 규정에 따르면 대표이사를 변경 결의하였을 경우에는 2주 이내에 변경등기를 하도록 되어 있는데도 후임 대표이사 선임과 변경등기를 하지 않고 그대로 두고 있을 뿐 아니라 위 ㅇㅇㅇ가 다음과 같이 실질적으로 대표이사의 권한을 행사하고 있었다.

① 1998. 3. 1.자와 1999. 3. 1.자로 1997사업연도와 1998사업연도의 결산승인과 이익잉여금처분을 위한 정기주주총회를 개최하였는데 그 때의 대표이사가 모두 위 ㅇㅇㅇ로 기재되고 날인되어 있었다.

② 1997사업연도와 1998사업연도의 법인세과세표준 및 세액신고서, 소득자료제출집계표와 원천징수영수증에 위 ㅇㅇㅇ가 대표이사로 기재되어 있다.

(8) 처분청은 위 ○○지방국세청장의 감사결과에 따라 청구인에 대하여 1997사업연도에는 이 사건 퇴직금(111,360,000원)과 그에 따른 인정이자(109,834원)를 익금가산하여 법인세 과세표준을 1,380,862,387원으로, 추가로 납부할 세액을 42,263,450원으로 하고 1998사업연도에는 그 인정이자(19,465,116원)를 익금가산하여 법인세 과세표준을 79,161,235원으로, 추가로 납부할 세액을 3,772,180원으로 하여 2000. 1. 3.자로 이 사건 부과처분을 하였다.

• 다. 관계법령의 규정

(1) 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전면 개정되기 전의 것) 제20조는정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고 있다.

(2) 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전면 개정되기 전의 것) 제34조 제1항은법인의 사용인 또는 임원에게 지급하는 퇴직금은 사용인 또는 임원이 현실적으로 퇴직함으로 인하여 지급하는 것으로 한다고 규정하고 있고 제2항은법 제16조 제13호에서 “대통령령이 정하는 금액”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 금액을 말한다. 1. 정관에 퇴직금(퇴직위로금 등)으로서 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액, 2. 제1호 외의 경우에는 그 임원이 퇴직한 날로부터 소급하여 1년 동안에 당해 임원에게 지급한 총급여액(법 제16조 제8호의 규정에 의한 금액을 제외한다)의 10분의 1에 상당하는 금액에 총리령이 정하는 방법에 의하여 계산한 연수를 곱한 금액이라고 규정하고 있다. 그리고 제46조 제1항은법 제20조에서 “특수관계 있는 자”라 함은 다음 각호의 관계있는 자를 말한다고 규정하고 제1호에출자자(소액주주를 제외한다. 이하 같다)와 그 친족을 규정하고 있다.

(3) 구 법인세법시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전면 개정되기 전의 것) 제13조 제3항은영 제34조 제2항 제1호에서 규정하는 “정관에 정하여진 금액”에는 임원의 퇴직금을 계산할 수 있는 기준이 정관에 기재된 경우를 포함하는 것으로 한다. 이 경우에 정관에서 위임된 퇴직급여규정이 따로 있을 때에는 이에 규정된 금액에 의한다고 규정하고 있고 제4항은영 제34조 제1항에 규정하는 현실적으로 퇴직하는 경우에는 법인이 퇴직급여지급규정에 의하여 퇴직금을 실지로 지급한 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 때를 포함하는 것으로 한다. 다만, 당해 법인과 직접 또는 간접으로 출자관계에 있는 법인에의 전출은 현실적인 퇴직으로 보지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. (4) 소득세법 제22조 제3항 은제1항의 퇴직소득은 거주자ㆍ비거주자 또는 법인의 종업원이 현실적으로 퇴직함으로 인하여 받는 퇴직소득에 한한다고 규정하고 있다.

(5) 구 소득세법시행규칙(2000. 4. 4. 재정경제부령 제138호로 개정되기 전의 것) 제17조는법 제22조 제3항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 퇴직급여지급규정에 의하여 퇴직금을 실제로 받는 경우에는 현실적으로 퇴직한 것으로 본다. 다만, 당해 법인과 직접 또는 간접으로 출자관계에 있는 법인에의 전출은 현실적인 퇴직으로 보지 아니할 수 있다고 규정하고 제6호에법인의 상근임원이 비상근임원이 된 경우를 규정하고 있다. (6) 상법 제180조, 제183조와 제317조 제2항 및 제4항의 규정을 종합하여 보면 주식회사는 회사를 대표할 이사의 성명ㆍ주민등록번호 및 주소를 등기하도록 되어 있고 이에 변경이 있는 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하도록 되어 있다. 또 같은 법 제386조 제1항, 제531조 제1항과 제532조의 규정을 종합하여 보면 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있고, 회사가 해산한 때에는 합병ㆍ분할ㆍ분할합병 또는 파산의 경우 외에는 이사가 청산인이 되며 청산인은 취임한 날로부터 2주간 내에 청산인의 성명ㆍ주민등록번호 및 주소를 법원에 신고하도록 되어 있다.

• 라. 판단 살피건대, 위 관계법령에 의하면 법인의 임원에게 지급하는 퇴직금은 임원이 현실적으로 퇴직하였을 경우에 지급하는 것으로서 법인의 상근임원이 비상근임원이 된 경우에는 현실적인 퇴직으로 보도록 규정되어 있고, 대표이사인 임원이 퇴직하였을 때에는 그 후임자를 선임하거나 청산할 때는 청산인을 선임하여 퇴직일로부터 2주 이내에 변경등기하도록 되어 있고 이 경우 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 그대로 있으며, 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 출자자와 그 친족 등 특수관계있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있도록 되어 있다. 그런데 위 인정사실에서 본 바와 같이 출자자 3명은 모두 가족이나 친족관계에 있고 대표이사인 위 ㅇㅇㅇ는 퇴직할 특별한 사정이 없었을 뿐 아니라 퇴직 후에도 계속하여 대표이사의 권한을 행사하게 하는 한편 대표이사의 변경이나 청산인을 선출하여 그 법인등기를 하지 아니함으로써 위 ㅇㅇㅇ에게 대표이사로서의 권리의무가 그대로 있었으며 임원에 대한 퇴직금지급근거를 결의한 1997. 4. 10.자 임시주주총회도 이사로 선임되기 전에 위 ㅇㅇㅇ가 이사로서 기재되고 날인된 점으로 보아 사후에 작성된 임시주주총회 회의록인 사실을 알 수 있다. 따라서 청구인은 법인의 상근임원이 비상근임원이 된 경우에는 현실적인 퇴직으로 보도록 한 규정에 맞추어 1997. 4. 10.자 임시주주총회에서 임원에 대한 퇴직금지급근거를 결의하고 1997. 11. 30.자로 임시주주총회를 개최하여 위 ㅇㅇㅇ를 퇴직하는 것으로 하되 비상근으로 계속 근무하게 결의한 것으로 만든 후 퇴직금을 지급하여 법인의 소득을 감소시킨 것으로 판단되고 이는 법인의 소득금액을 부당하게 감소시킨 행위에 해당한다 할 것이므로 청구주장은 이유 없다 할 것이다.

그렇다면 처분청이 청구인의 1997사업연도와 1998사업연도 법인세를 경정결정하면서 대표이사의 퇴직금과 그에 따른 인정이자를 익금가산하여 이 사건 부과처분을 한 것은 정당하고 이 사건 심사청구는 이유 없다고 인정되므로 감사원법 제46조 제2항 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.