주상복합아파트를 신축 목적으로 취득한 부동산이 고급오락장으로 사용되고 있을 경우 중과세제외대상에 해당되는 것으로 볼 수 있는지 여부(경정)

[주 문] 청구인이 처분청에게 2005.8.9. 신고납부한 취득세 2,722,201,810원, 농어촌특별세 272,160,160원, 합계 2,994,361,970원을 취득세 2,696,441,650원, 농어촌특별세 269,584,150원, 합계 2,966,025,800원으로 경정한다.

[이 유]

1. 원처분의 요지 처분청은 청구인이 2005.7.5. 및 2005.7.11. ○○광역시 ○○구 ○○동 110-2번지외 8필지 토지 7,087.3㎡와 그 지상 전부 또는 일부에 고급오락장이 있는 7개동 건축물 11,664.64㎡(이하 “이 사건 부동산”이라 한다)를 49,627,000,000원에 취득하고, 이 사건 부동산 중 고급오락장(유흥주점)으로 사용하고 있는 부분(이하 “이 사건 유흥주점”이라 한다)에 대하여는 그 안분 취득가액(21,586,772,800원)을 과세표준으로 지방세법 제112조제2항의 규정에 의한 중과세율을, 나머지 부분은 그 차감한 취득가액(28,040,227,200원)을 과세표준으로 같은 법 제112조제1항에 의한 일반세율을 각각 적용하여 산출한 취득세 2,722,201,810원, 농어촌특별세 272,160,160원, 합계 2,994,361,970원(중과분 1,902,627,970원)을 2005.8.9. 납부하자 이를 수납하였다(세부내역 붙임1호 참조).

2. 청구의 취지 및 이유 청구인은 주상복합아파트를 신축하기 위하여 이 사건 부동산을 포함한 일대를 취득한 것으로 이러한 목적은 취득전에 교통영향평가용역체결 등의 절차를 진행한 사실과 취득후 곧바로 주상복합신축공사설계계약 및 철거도급공사계약 및 건물명도 등 소송위임계약을 체결한 사실, 그리고 같은 해 8월경부터 일부 건물에 대하여 철거공사를 시작한 사실 등에 명백히 드러나 있고, 이렇게 주상복합건축물을 신축하기 위하여 신속하게 그 절차를 진행하고 있었지만 이 사건 부동산에 임차하여 있던 고급오락장 영업주들이 많은 보상금을 요구하는 등의 행위를 하면서 청구인의 의사에 반하여 불법으로 점유하여 고급오락장을 영위하고 있는 것이므로 이는 청구인도 어쩔 수 없는 부득이한 사유로서 이 사건 부동산에 대한 취득세 등의 중과세 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

3. 우리부의 판단 이 사건 심사청구의 다툼은 주상복합아파트를 신축할 목적으로 취득한 부동산이 고급오락장으로 사용되고 있을 경우, 이를 임차인이 불법으로 점유하여 사용하는 것으로 보아 중과세제외대상에 해당되는 것으로 볼 수 있는지 여부에 있다 하겠다. 먼저 관계법령의 규정을 살펴보면, 지방세법 제112조제2항에서 그 제4호의 고급오락장(유흥주점영업장 등)에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다고 하고 있고, 같은 법 제 제112조의2제1항에서 토지나 건축물을 취득한 후 5년이내에 당해 토지나 건축물이 그 제1호의 제112조제2항의 규정에 의한 고급오락장 등에 해당하게 된 경우에는 당해 각호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 하고 있으며, 같은 법시행령 제77조에서 부동산 등에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 부과한다고 규정하고 있다. 다음으로 청구인의 경우를 살펴보면, 우선, 이 사건 부동산에 건축공사추진상황은 2005.6.16. 청구인은 (주)○○엔지니어링과 계약금액 140백만원에 두산동 주상복합건축공사에 따른 교통영향평가용역계약체결하였고, 2005.7.11. 청구인은 ○○부동산신탁(주)과 ○○광역시 ○○구 ○○동 113번지 일원나대지 29건 및 숙박·위락·근린생활용 건물 19개동에 대하여 부동산담보신탁계약을 신탁기간은 2005.7.11.부터 2009.7.11.까지로, 수익자 중 우선수익자는 (주)○○은행외 3개사로, 원본수익자겸 채무자는 청구인(위 우선수익자에게 195억 대출)으로 하는 내용으로 체결하였으며, 2005.7.26. 관할관청은 청구인에게 위 교통영향평가에 대한 협의한다는 공문을 통보하였고, 2005.8.1. 청구인과 (주)○○건축사외 2개사와 두산동 주상복합신축공사(부지면적 22,640.10㎡, 지하3·지상43층 건축연면적 255,004.25㎡) 설계용역계약을 계약금액 3,469백만원에 체결하였으며, 2005.8.9. ○○부동산신탁(주)은 소송대리인을 통하여 기존 건축물에 임차하고 있는 영업주(유흥주점 임차인 5명 등 19여건)에 대하여 관할법원에 건물명도 등 및 부동산점유이전금지가처분을 목적으로 소송 제기하였는데, 이중에는 이 사건 유흥주점 중 ○○크럽·○○프린스·○○폭스·○○크럽·○○○○주점도 포함하고 있고, 2005.8.22. (주)○○공영과 계약금액 850백만원에 두산동주상복합부지 철거공사용역계약을 공사기간은 2005.8.22.부터 2006.1.31.까지로, 청구인은 전체 기존가구 및 지장물에 대한 이주계획서를 (주)○○공영에게 제시하도록 되어 있는 내용으로 체결하고 있으며, 2006.4.6. 처분청 등의 현지 사실조사에서 이 사건 부동산일원 주위에 가드레일 설치하고 철거 등의 공사를 하고 있고 있고, 또한, 이 사건 부동산을 취득한 것에 대하여 보면, 2005.6.27. 청구인은 정○○로부터 같은 동 115-4번지 대지 950.1㎡ 및 지상 이 사건 제1건물(지하1·지상1층, 대피소·주택·위락시설용 건물 381.16㎡)에 대하여 6,150백만원에 체약체결하여 같은 해 7.5. 취득하고 2005.7.11. 검인받았으며, 같은 날 안○○으로부터 같은 동 110-3번지 대지 366.9㎡ 및 지상 이 사건 제2건물(지상 2층, 유흥주점용 건물 248.03㎡)에 대하여 1,400백만원에 계약체결하고 같은 해 7.11. 검인계약과 동시 취득하였고, 같은 날 강○○으로부터 같은 동 110-2번지 대지 342.5㎡ 및 지상 이 사건 제3건물(지하1·지상2층, 대피소·유흥주점용 건물 366.44㎡)에 대하여 1,513백만원에 계약체결한 다음 같은 해 7.11. 검인계약과 동시 취득하였으며, 2005.7.11. 청구인은 육○○외 1인으로부터 같은 동 116-2번지 대지 992.1㎡ 및 지상 이 사건 제4건물(지하1·지상5층, 유흥주점·주차장·예식장·음식점용 건물 5,167.13㎡)에 대하여 75억원에 검인계약과 동시 취득하였고, 같은 날 강○○로부터 같은 동 115-1번지 725.6㎡ 및 지상 이 사건 제5건물(지상1층 유흥주점 330㎡)에 대하여 5,287백만원에 검인계약과 동시 취득하였으며, 같은 날 김○○으로부터 같은 동 110-4번지 대지 563.3㎡ 및 지상 이 사건 제6건물(지하1·지상5층, 유흥주점·음식점·여관용 건물 1,206.18㎡)에 대하여 2,600백만원에 검인계약과 동시에 취득하였고, 2005.7.12. 청구인은 이○○으로부터 같은 동 113번지 1,406.5 및 지상 이 사건 제7건물(A,B 동 지하1·지상3층, 차량·식품위생시설용 건물 1,656.5㎡)과 같은 동 114번지 1,209.6㎡ 및 지상 이 사건 제8건물(지하1·지상4층, 근린·숙박·식품위생시설용 건물 2,431.27㎡)에 대하여 25,177백만원에 취득한 다음 같은 달 11. 검인받았으며, 한편, 이 사건 부동산에 임차하고 있는 고급오락장에 대하여 2005.5.30. 및 같은 달 31. 처분청의 현지사실조사내역을 보면, 이 사건 제1건물중 일부를 전○○이 임차하여 닥스주점이라는 유흥주점(점유비율 80.501%, 8실, 면적 360.65㎡, 토지 774.3㎡)을 영업중이며, 같은 해 9.26. 현재도 영업중이고, 법원명도소송은 인지하나 영업장 폐쇄요구 및 보상관계는 모른다고 하고 있고, 이 사건 제2건물을 소유주가 해원주점이라는 유흥주점(점유비율 100%, 5실)으로 영업중이며, 같은 해 9.26.현재도 영업중이고, 법원명도소송은 인지하나 영업장 폐쇄요구 및 보상관계는 모른다고 하고 있으며, 이 사건 제3건물 전체를 김○○가 임차하여 아미가주점이라는 유흥주점(점유비율 100%, 9실)을 영업중이며, 같은 해 9.26. 현재 폐업되었고(2005.8.12. 영업폐업신고), 이 사건 제4건물중 일부를 서○○이 임차하여 다이아몬드주점이라는 유흥주점(점유비율 17.31%, 11실, 면적 781.18㎡, 토지 171.73㎡)을 영업중이며, 같은 해 9.26.현재도 영업중이고, 법원명도소송은 인지하나 영업장 폐쇄요구 및 보상관계는 모른다고 하고 있으며, 이 사건 제5건물 전체를 이○○가 임차하여 골드폭스이라는 유흥주점(점유비율 100%, 9실)을 영업중이고, 같은 해 9.26.현재도 영업중이며, 법원명도소송은 인지하나 영업장 폐쇄요구 및 보상관계는 모른다고 하고 있으며, 이 사건 6건물중 일부를 박○○가 임차하여 마이다스라는 유흥주점(점유비율 11.077%, 5실, 면적 143.85㎡, 대지 62.4㎡)을 영업중이고, 같은 해 9.26.현재 폐업되었으며(2005.7.27. 영업폐업신고함), 이 사건 제7건물중 일부를 이○○이 임차하여 마농크럽이라는 유흥주점(점유비율 41.47%, 13실, 면적 781.7㎡, 토지 583.31㎡)을 영업중이며, 같은 해 9.26.현재도 영업중이고, 법원명도소송은 인지하나 영업장 폐쇄요구 및 보상관계는 모른다고 하고 있으며, 이 사건 제7건물중 일부를 김동근이 임차하여 ○○프린스이라는 유흥주점(점유비율 10.22%, 10실, 면적 192.78㎡, 토지 143.75㎡)을 영업중이고, 같은 해 9.26.현재도 영업중이며, 법원명도소송은 인지하나 영업장 폐쇄요구 및 보상관계는 모른다고 하고 있고, 이 사건 제8건물중 일부를 최○○가 임차하여 아마존이라는 유흥주점(점유비율 15.095%, 7실, 면적 367.01㎡, 토지 182.6㎡)을 영업중이며, 같은 해 9.26.현재도 영업중인 사실을 제출된 관계 증빙자료를 통해 알 수 있다. 이에 대하여 청구인은 지방세법 제112조제2항 및 같은 법 제112조의2제1항에서 고급오락장을 취득할 경우나 토지와 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장으로 된 경우는 일반세율의 100분의 500의 중과세율로 추징한다고 규정하고 있는데, 청구인은 이 사건 부동산 일부에 취득 전부터 임차하고 있는 이 사건 유흥주점이 지방세법령상 중과세요건에 해당하는 지에 대하여는 처분청의 사실조사내용에 다툼이 없으므로 고급오락장으로 봄이 상당하다 할 것이나 이 사건 유흥주점은 주상복합건축물신축공사에 대한 일련의 절차를 진행 중에 있는 것인데도 기존 임차인들이 불법으로 점유하여 영업한 것이어서 부득이한 사정이라고 주장하고 있으므로 이를 살펴보면, 취득당시 유흥주점 영업허가 및 시설 등 지방세법령에서 규정한 제요건을 갖추고, 그 영업을 실제로 영위하고 있는 등의 현황이 객관적으로 영업장으로서의 실체를 보이고 있다면 특별한 사정이 없는 한 법률엄격해석의 원칙상 고급오락장이라고 보아야 할 것이지만 그 간 대법원 판례 등에서 건물을 임차받은 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자가 추인하거나 시설을 그대로 유지하여 경제적 이익을 누리는 등 설치를 용인하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중과세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다(대법원 1993.6.8. 선고 92누13271 판결)고 하고 있고, 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승락을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중과세율에 의한 추징을 면할 수 없다고 할 것이나, 당해 토지나 건축물을 불법점유하는 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자에게 중과세율에 의하여 취득세를 추징할 수는 없다(대법원 1988.4.25. 선고 87누823 판결)고 하고 있으며, 건물임차인이 건물을 용도에 반해 유흥음식점으로 사용하는데도 건물을 신축 소유한 자가 형식적인 시정명령이나 계약해제통보만을 하고 명도집행이나 사직당국에의 고발 등 위 업소 폐쇄를 위한 적극적 조치를 취하지 아니한 경우, 취득세를 중과세하여 추징할 지방세법 제112조의2 제1항에 해당한다(서울고법 1992.3.11. 선고 91구23259 제3특별부판결)고 하는 것 등에서 비추어 볼 때, 취득 전에 전소유자와의 임대차계약 및 영업권보상이 종료되어 임차인이 점유할 수 없는 사정이 내재되어 있거나, 그러한 사정과 관련하여 점유할 권리가 없다는 법원판결이 있는 경우 등이 있었고, 취득 후에도 건물명도를 위하여 적극적인 조치를 수행하고 있을 때에 한정적으로 취득후 일시적으로 임차인이 고급오락장을 불법영위하고 있더라도 실질과세의 원칙상 중과세대상에서 제외하여야 할 것인바, 청구인의 경우, 2005.6월 주상복합건축공사에 따른 교통영향평가용역계약을 체결하였고, 2005.6.27. 및 2005.7.11. 이 사건 부동산을 취득하면서 케이비부동산신탁(주) 부동산담보신탁계약을 체결하였으며, 취득후 2005.7월 관할관청은 위 교통영향평가에 대한 협의 통보하였고, 2005.8월 주상복합신축공사설계용역계약을 체결하였으며, 같은 달 신탁사는 기존 건축물에 임차하고 있는 영업주에 대하여 관할법원에 건물명도 및 부동산점유이전금지 가처분신청을 하였고, 같은 달 주상복합부지 철거공사용역계약을 체결한 일련의 과정을 보면, 이 사건 부동산은 청구인이 주상복합건축물을 신축하기 위하여 취득한 것이 분명하다 할 것이고, 이 사건 유흥주점의 경우 제1건물내 임차하고 있는 닥스주점외 7개소는 처분청에서 2005.5월에 조사한 현지조사서상 고급오락장으로서의 요건을 갖추고 영업을 영위하고 있고, 이 사건 부동산을 취득후 2005.9월에 다시 조사한 현지조사서상에는 제3,6건물에 임차하고 있는 아미가주점 등 2개소(같은 해 7.27. 및 8.12. 영업폐업신고함)외는 전부가 영업을 하고 있을 뿐만 아니라 건물명도소송은 인지하고 있지만 청구인측에서 영업폐쇄요구나 영업보상협의사항은 모른다고 하고 있는 것에서 이 사건 유흥주점은 주상복합건축과정에 있음에도 2개업소만 제외하고 나머지 업소는 별다른 법률상 아무런 제재없이 영업을 영위하고 있음이 확인되고 있는데, 이 사건 부동산 일원은 거의가 유흥주점·숙박업소·예식장·음식점 등 근린생활시설 등으로 되어 있는 비주거 지역으로 되어 있으며, 청구인은 취득전에 주상복합건물신축과 관련하여 교통영향평가용역을 체결한 사실, 그리고 이 사건 부동산을 2005.7.11.에 대부분 계약체결과 동시 취득한 점 등에 미루어 청구인은 이를 취득 전에 소유자들사이에 주상복합건물신축취지나 취득에 관련하여 취득절차는 물론 임차인에 대한 영업권보상 등의 제반 사항의 협의가 이루어 졌다고 볼 수 있는 것이 통상적인 과정이라고 할 것이고, 특히, 유흥주점인 경우는 임차인의 반발 때문에 취득시 관련 세액의 중과세나 건물명도 등의 문제가 예상되므로 취득전에 철거로 인한 영업권보상협의절차를 종료함과 아울러 적극적인 법률적 조치(법원판결이나 영업폐쇄 등) 등의 대책을 강구하여야 하는 데, 청구인은 주상복합건축물을 신축하고자 하는 사업자로서 이러한 건물명도 등이 어려움이 예상되는데도, 단지 취득 후 관할법원에 건물명도 등 및 부동산점유이전금지가처분신청하는 절차만 수행한 사실이 인정되고 있으며, 그 외는 이 사건 부동산을 취득하기 전에 이미 전소유자와 기존 임차인(유흥주점 영업자)간의 임대차계약기간이 종료되었다거나 철거 등으로 유흥주점에 대한 권리가 이전될 수 없는 사정으로 원활한 건물명도를 위하여 그에 대한 영업보상협의가 종료되었다고 볼 수 있는 등과 같이 기존 임차인이 법률적으로 이 사건 유흥주점을 점유할 권리가 소멸되었다는 것이 확인되지 않을 뿐더러, 특히, 이 사건 부동산 중 일부에 대한 매매계약서상 청구인은 “세입자는 승계하기로 한다” 및 “세입자의 명도는 청구인의 책임으로 하고 권리금 및 기타비용 일체를 매도인에게 청구할 수 없다” 등의 특약사항이 기재된 것으로 보아 이 사건 유흥주점을 청구인의 의사에 반하여 불법으로 점유하였다고 보기에는 무리가 있다고 할 것이어서 처분청에서 이 사건 취득세 등을 중과세한 처분은 잘못이 없다고 하겠으나, 이 사건 제6건물에 임차하고 있는 마이다스(건물면적 143.85㎡, 대지 62.4㎡)는 2005.7.27.에 관할관청에 폐업신고를 한 것이 영업폐업신고 사실증명원에서 확인되는 데, 이렇게 이 사건 부동산을 취득후 임차인이 취득세자진신고납부기간내에 폐업신고를 한 것은 기존 건물철거를 위한 준비과정기간에 해당되는 것으로 보는 것이 합리적이라고 할 것인데도 이 부분까지 단지 취득당시의 현황만 가지고 취득세 등을 중과세한 처분은 다소 무리가 있다고 하겠으며, 한편, 이 사건 제8건물에 임차하고 있는 아마존(건물면적 367.01㎡, 토지 182.6㎡)에 대하여 취득세 중과세액을 계산함에 있어서 유흥주점 점유비율(15.095%)을 곱하여 산출한 안분 취득가액(1,359,570,400원)에 대하여 중과세율을 적용하면 108,765,630원이나 이 사건 취득세 부과처분은 111,485,630원이므로 그 차액부분은 잘못이 있다고 하겠다. 따라서 청구인의 주장은 일부이유가 있다고 인정되므로 지방세법 제77조제1항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2006. 4. 24. 행 정 자 치 부 장 관 <붙임1호> 이 사건 부동산 과세현황 상호 중과 비율 과세표준액 취득세 계 중과세 (일반과세) 계 중과 (8%적용) 일반 (2%적용) 아미가 100% 1,513,000,000 1,513,000,000 151,300,000 121,040,000 30,260,000 해원 100% 1,400,000,000 1,400,000,000 140,000,000 112,000,000 28,000,000 마이다스 11.08% 2,600,000,000 288,002,000 (2,311,998,000) 75,040,160 23,040,160 52,000,000 마농 로얄 프린스 51.69% 10,668,000,000 5,514,289,200 (5,153,710,800) 654,503,130 441,143,130 213,360,000 아마존 15.10% 9,232,000,000 1,359,570,400 (7,872,429,600) 296,125,630 (293,405,630) 111,485,630 (108,765,630) 184,640,000 0% 5,277,000,000 0 (5,277,000,000) 105,540,000 0 105,540,000 골드폭스 100% 5,287,000,000 5,287,000,000 528,700,000 422,960,000 105,740,000 닥스 80.50% 6,150,000,000 4,926,661,200 (1,223,338,800) 517,132,890 394,132,890 123,000,000 다아아 몬드 17.31% 7,500,000,000 1,298,250,000 (6,201,750,000) 253,860,000 103,860,000 150,000,000 <붙임2호> 이 사건 유흥주점 현황 번지 매도 자 계약 일 취득 일 영업장 현황 명도소송 영업여부 영업주 상호 영업 개시일 비고 여부 일자 110-2 강춘근

2005. 6.27

05. 7.11 김창고 아미가 05.2.1 지위 승계 부 05.8.12 폐업신고 110-3 안철민

05. 7.11 안철민 해원 05.2.16 지위 승계 부 영업중 110-4 김현옥

05. 7.11

05. 7.11 박종화 마이다스 04.5.21 신규 부 05.7.27 폐업신고 113 이재섭

05. 7.11

05. 7.12 이광순 마농 04.10.12 지위 승계 여 05.8.9 영업 중 김동근 프린스 03.10.7 지위 승계 여 05.8.9 영업 중 114 최상수 아마존 04.10.7 신규 영업 중 115-1 강돈규

05. 7.11

05. 7.11 이곤수 골드폭스 05.3.22 지위 승계 여 05.8.9 영업 중 115-4 정은기

05. 6.27

05. 7.11 전향금 닥스 02.12.23 지위 승계 여 05.8.9 영업 중 116-2 권소연 육창식

05. 7.11

05. 7.11 서기덕 다아아몬드 04.10.2 지위 승계 여 05.8.9 영업중