고급오락장에 대하여 강제집행과정에 있는 경우 고급오락장으로서 취득세 중과세대상에 해당하는지 여부(취소)

[주 문] 처분청이 청구인에게 2005.10.11. 부과고지한 취득세 358,320,520원, 농어촌특별세 31,544,810원, 합계 389,865,330원을 취소한다.

[이 유]

1. 원처분의 요지 처분청은 부동산투자개발회사인 청구인이 2005.4.29. ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지외 1필지 토지 1,071.7㎡상에 지하2층·지상6층 유흥주점 및 사무실용도 등의 건축물 5,354.11㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)을 취득하면서 취득세 등을 일반세율로 신고납부하였으나, 그 후 현지조사결과 이 사건 부동산중 건축물 지하1층 1,233.98㎡ 및 그 안분된 부속토지에 무도유흥주점(이하 ‘이 사건 무도장’이라 한다.)이 설치되어 있는 것을 확인하고, 이에 해당하는 부분에 대하여 그 취득가액(3,584,639,253원)을 과세표준으로 지방세법 제112조제2항의 중과세율을 적용하여 산출한 취득세 358,320,520원, 농어촌특별세 31,544,810원, 합계 389,865,330원(가산세포함)을 2005.10.11. 부과고지하였다.

2. 청구의 취지 및 이유 청구인은 이 사건 무도장에 대하여 첫째, 전소유자와 임차인 홍○○간의 임대차계약이 해지된 상태일 뿐만 아니라 이로 인하여 전소유자가 임차인을 상대로 건물명도소송을 제기하여 승소한 상태에서 취득한 것이며, 취득당시 설사 유흥주점으로서 기존시설이 있다하더라도 이는 명도소송에서 승소함으로써 강제집행단계에 있는 불법 점거물에 불과하다고 하고 있고, 둘째, 이 사건 무도장의 영업허가명의자인 (주)○○산업은 임차인 홍○○이 임대인의 의사와 무관하게 임의로 불법으로 재임대한 것일 뿐만 아니라 2003.10월 이후 현재까지 어떠한 영업실적도 관할세무서에 신고한 바가 없는 사실상 폐업상태에 있으며, 셋째, 이 사건 부동산은 물론 전체 건축물을 철거하고 업무시설용 건축물을 신축할 목적으로 취득하였음이 건축허가신청서 및 허가승인부터 관할법원의 강제집행으로 이 사건 무도장이 철거된 일련의 과정에서 확인되므로 이 사건 부동산의 일부를 임차인이 고급오락장으로 사용하는데 용인하거나 추인한 사실이 전혀 없고, 넷째, 처분청에서 영업허가가 존치하고 있다고 하나 이는 영업허가를 폐업하거나 취소할 수 있는 자는 수영업허가자이거나 시도지사 등의 관할관청일 뿐, 청구인으로서는 강제집행절차가 계류되어 있는 상태에 있고, 설사 그러한 절차에 있지 않다고 하더라도 이를 폐업할 수 있는 위치에 있지 않는다고 하면서, 이렇게 이 사건 부동산의 취득목적이 전후 사정에 비추어 철거후 업무용시설을 신축함에 있고, 이 사건 무도장은 취득전 건물명도소송에 대한 판결이후 강제집행과정에 있을 뿐만 아니라 사실상 폐업상태에 있는데도 단지 영업허가가 존치하고 있고, 영업시설들이 있다고 하여서 유흥주점의 영업장으로서의 실체를 구비한 것으로 판단하여 이 사건 취득세를 중과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

3. 우리부의 판단 이 사건 심사청구의 다툼은 고급오락장에 대하여 건물명도소송판결된 철거예정부동산을 취득후 강제집행과정에 있는 경우, 고급오락장으로서 취득세 중과세대상에 해당하는지 여부에 있다 하겠다. 먼저 관계법령의 규정을 살펴보면, 지방세법 제112조제1항에서 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 년부금액의 1,000분의 20으로 한다고 하고 있고, 그 제2항에서 그 제4호의 고급오락장(유흥주점영업장)과 그 부속토지에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제112조의2제1항에서 토지나 건축물을 취득한 후 5년이내에 당해 토지나 건축물이 그 제1호의 제112조제2항의 규정에 의한 고급오락장에 해당하게 된 경우에는 그 제1호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 하고 있고, 같은 법시행령 제84조의3제4항에서 법 제112조제2항제4호의 규정에서 고급오락장으로 보는 "대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다고 하고 있으며, 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우에는 당해 건축물에 부속된 토지 중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적의 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다고 한 다음 그 제5호에서 식품위생법에 의한 유흥주점영업으로서 “가”목의 손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 무도유흥주점(캬바레ㆍ나이트클럽ㆍ디스코클럽 등) 영업장소(영업장면적이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다)과 “나”목의 유흥접객원(상시 고용되지 아니한 자를 포함한다)으로 하여금 유흥을 돋우는 룸살롱 및 요정영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 객실면적이 영업장면적(영업장의 면적이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다.)의 100분의 50 이상이거나 객실의 수가 5개 이상인 영업장소 중 관광진흥법 제6조의 규정에 의하여 지정된 관광유흥음식점을 제외한 영업장소라고 규정하고 있고, 식품위생법 제22조제1항에서 제21조의 규정에 의한 영업중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별·영업소별로 식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 하고 있으며, 같은 법 제58조제1항에서 식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 영업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄(제22조제5항의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다.)를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 다음으로 청구인의 경우를 살펴보면, 1999.8.6. 청구인은 부동산임대업 등을 목적으로 법인을 설립하였고, 2003.12.22. 이 사건 무도장에 대하여 이 사건 부동산의 전전소유자 ○○빌딩 공동대표 정○○와 ○○시 ○○구 ○○동 ○○아파트 ○○동 ○○호의 홍○○과 임대기간은 계약일로부터 2004.12.21.까지, 임차보증금은 1억원에 월 2천만원을 지급하며, 기타조건으로는 1개월이상 임대료체납시 자동해약할 수 있고, 임차권양도 및 구조변경을 금지하며, 원상복구지연시 임대료의 20%를 손해배상액으로 지불하여야 하고, 유흥주점등 제세공과금의 중과세액은 임차인이 부담하도록 약정하는 내용의 임대차계약을 체결하였으며, 2004.2.25. 전소유자 김○○은 전전소유자 정○○로부터 이 사건 부동산을 취득하였고, 2004.4.7. 전소유자 김○○은 대리인 변호사 손○○을 통하여 임차인 홍○○에게 임대료 및 제세공과금 체납분(2,3월분 26,646,872원)에 대하여 납부독촉을 하였으며, 2004.7.20. 전소유자 김○○은 홍○○ 및 (주)○○산업을 피고로 하여 관할법원에 임대차계약해약및임차물건명도소송(2004가합○○○○)을 제기하였고, 2004.8.29. 김○○과 홍○○은 이 사건 무도장에 대하여 원고와 임대차계약없이 점유하고 있음을 인정함과 동시 그에 관한 제반 권리 등을 포기함은 물론 시설물일체를 철거하고 명도한다는 합의서를 합의금(125백만원)을 주고 작성하였으며, 2005.1월 청구인(대표이사 박○○)과 (주)○○건축사무소간에 이 사건 부동산에 기존건물을 철거하고 신축하고자 하는 건축물의 설계표준계약서를 지하2층·지상12층 업무시설용 건축물 연면적 9,031.61㎡을 목적물로, 용역기간은 계약일로부터 2007년도 신축건축물사용승인일까지로 하고, 계약금액은 총 250백만원으로 하는 내용으로 작성하였고, 2005.2월부터 11월까지 전소유자 김○○은 이 사건 무도장을 제외한 나머지 임차인과의 임대차계약을 법원의 제소전 화해절차를 통하여 체결하였으며, 2005.3월 ○○빌딩 김○○과 청구인(대표이사 박○○, 그 후 같은 해 5.10. 김○○은 청구인의 대표이사로 등기됨)사이에 태아빌딩 임대사업에 관한 일체의 권리의무를 포괄적으로 양도양수하는 계약을 기준일은 2005.3.31.현재의 장부상 자산 및 부채총액으로 하며, 그 효력은 같은 해 4.1.부터 발생하는 것으로 하는 내용으로 체결하였고, 2005.3.11. 이 사건 부동산을 소재지로, 건축주를 청구인(대표이사 박○○)으로 하여 지하2층·지상12층의 업무시설용 건축물(연면적: 9,057.45㎡)에 대한 건축허가서를 관할관청으로부터 교부 받았으며, 2005.4.28. 관할법원은 전소유자 김○○이 홍○○ 및 (주)○○산업을 피고로 하여 제기한 건물명도소송(2004가합○○○○)에 대하여 2004.7.21.부터 이 사건 무도장의 명도완료일까지 월 22백만원의 비율로 계산된 금원을 지급하고, 금 22,550,163원 및 이에 대한 2004.10.13.부터 2005.4.28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산된 금원으로 지급하라고 원고승소판결하였고(관할법원은 2005.7.8. 원고에게 피고에 대한 집행문을 부여함), 2005.4.29.(공부상 취득일은 5.2.임) 청구인(대표이사 박○○)은 김○○로부터 이 사건 부동산을 15,553,956,330원에 취득하였으며, 2005.5.6. 및 2005.6.22. 처분청 세무담당공무원의 현지사실조사에서 이 사건 부동산 2층에 있는 룸살롱은 영업을 하고 있으나(이 사건 심사청구를 하지 않음), 이 사건 무도장은 고고(디스코)클럽으로 2005년 초까지 영업하다가 현재는 영업을 하지 않고 있으나 시설물은 그대로 존치되어 있다고 확인하고 있고, 2005.12.21. 관할법원은 이 사건 무도장에 대하여 그 채무자의 점유를 해제하며 채권자에게 인도하였다는 부동산인도집행조서를 작성하였으며, 2005.12.22. 청구인은 강제집행이 완료됨에 따라 이 사건 무도장에 대한 영업허가를 직권으로 폐업하여줄 것을 신청하였고, 한편, 기타사항으로 2002.12.30.부터 현재까지 관할관청의 식품접객업 영업허가(신고)관리대장상에 (주)○○산업 명의로 영업허가(업종: 유흥주점영업, 상호: ○○)가 되어 있고, 관할관청의 식품접객업 영업허가(신고)관리대장에서 2005.10.25. 종업원(7명)의 건강진단미필로 과태료에 해당하는 행정처분을 받은 사실이 기재되어 있으며, 이 사건 무도장에 대하여 한국전력공사 ○○지점이 통보한 전기사용실적에서 2005.1월까지 전기사용량이 있다가 같은 해 2월부터 6월까지는 전기사용량이 중단되었으나, 같은 해 7월부터 전기사용이 재개되어 전기요금을 부과한 사실들을 제출된 관계 증빙자료를 통해 알 수 있다. 이에 대하여 청구인은 이 사건 부동산을 철거하여 근린시설용 건축물을 신축할 목적으로 취득하였고, 이 사건 부동산내에 있는 이 사건 무도장에 대하여는 취득전에 전소유자가 건물명도소송판결받아 취득후 강제집행절차에 진행중인 불법 점거물에 불과할 뿐만 아니라 영업허가는 존치하고 있지만 사실상 폐업상태에 있어서 취득세 등을 중과세하는 것은 부당하다고 주장하므로 이를 살펴보면, 지방세법 제112조제2항 및 같은 법 제112조의2제1항에서 고급오락장을 취득할 경우나 토지와 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장으로 된 경우는 일반세율의 100분의 500의 중과세율로 추징한다고 규정하고 있는데, 이 규정은 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 취득 전부터 전소유자로부터 사용승락을 받은 제3자가 이를 설치하는 것을 취득하였더라도 취득자는 중세율 과세대상을 면할 수 없다고 할 것이나, 그 간 대법원 판례 등에서 건물을 임차받은 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자가 추인하거나 시설을 그대로 유지하여 경제적 이익을 누리는 등 설치를 용인하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중과세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다(대법원 1993.6.8. 선고 92누13271 판결)고 하고 있고, 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승락을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중세율에 의한 추징을 면할 수 없다고 할 것이나, 당해 토지나 건축물을 불법점유하는 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자에게 중과세율에 의하여 취득세를 추징할 수는 없다(대법원 1988.4.25. 선고 87누823 판결)고 하고 있으며, 이 사건 건물의 취득 당시의 현황이 고급오락장이 아니었고 그 후 위 지점이 개설되고 또 룸 싸롱에 대한 직권폐업조치에 이어 그 영업허가가 취소된 사실 등 그 취득 이후의 상황에 비추어 그 곳에서 위 룸 싸롱 영업이 재개될 상황이 아니었던 만큼 원고의 이 사건 건물취득 당시 위 오락장소에 대한 영업허가가 취소되지 않은 채 존속하고 있었다 하더라도 그 영업허가의 존속사실만으로는 원고가 위 건물을 취득할 당시 그것이 고급오락장이었다고 단정할 수 없다(대법원 1992.9.22. 선고 92누930 판결)고 하고, 이 사건의 부동산 일부가 고급오락장으로 사용되고 있으나, 이는 재건축을 위해서 조속히 임차물을 명도하라는 청구인의 의사에 반하는 임차인이 불법행위로 인한 점유사용이 분명히 입증되고, 또한 취득목적도 재건축행위를 위한 제반행정절차를 수행하는 과정에서 분명히 드러나므로 취득당시의 현황만 가지고 중과세 대상으로 판단하는 것은 잘못이 있다(행정자치부 심사결정 제2004-27호, 2004.1.29.)고 하고 있는 바, 먼저, 이 사건 무도장의 경우를 위 대법원판례 등에 비추어 보면, 2003.12월 전전소유자와 임차인과 임대기간을 계약일로부터 2004.12.21.까지로 하는 등의 내용으로 임대차계약을 체결하였고, 2004.2월 전소유자가 이를 취득하였으며, 같은 해 4월 전소유자는 임차인에게 임대료 및 제세공과금 체납분에 대하여 납부독촉을 하였고, 같은 해 7월 전소유자는 임차인과 영업허가명의자인 (주)○○산업을 피고로 하여 관할법원에 임대차계약해약및임차물건명도소송을 제기하였고, 한편, 2005.1월 청구인과 건축사무소간에 이 사건 부동산중 건물을 철거하여 지하2층·지상12층 업무시설용 건축물(연면적 9,031.61㎡)을 신축하고자 설계표준계약을 계약일로부터 2007년도 신축건축물사용승인일까지로 하는 내용으로 체결한 다음 같은 해 3월 관할관청으로부터 지하2층·지상12층의 업무시설용 건축물(연면적: 9,057.45㎡)에 대한 건축허가서를 교부받았으며, 같은 달 전소유자와 청구인사이에 태아빌딩 임대사업에 관한 일체의 권리의무를 포괄적으로 양도양수하는 계약을 체결하였고, 같은 해 4월 관할법원에서 전소유자가 제기한 위 건물명도등의 소송에 대하여 건물명도는 물론 손해배상을 하도록 판결을 내리자 다음 날 청구인은 이 사건 부동산을 취득하였으며, 같은 해 7월 관할법원은 청구인에게 집행문을 통보한 후 12월 그 채무자의 점유를 해제하고 채권자에게 인도하였다는 부동산인도집행조서를 작성하였고, 이에 따라 청구인도 이 사건 무도장에 대한 영업허가를 직권으로 폐업하여줄 것을 신청하는 등의 제반과정에서 볼 때, 청구인은 취득 전부터 이 사건 부동산을 취득하여 기존 건축물을 철거한 다음 근린생활시설용 건축물을 신축하고자 하는 취득목적을 볼 수 있으며, 이 사건 무도장은 임차인이 전소유자로부터 승인받지 않고 임의로 재임대한 것으로 보여 지고 있을 뿐만 아니라, 청구인이 취득 전에 전소유자와 임차인간의 소송이 종결되어 취득 후에는 건물명도 등의 강제집행과정에 있으므로 이는 임차인이 이 사건 무도장을 청구인의 의사에 반하여 불법으로 점유한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 다음으로 이 사건 무도장이 사실상 영업을 영위하고 있는지를 살펴보면, 2005.5,6월 두 차례에 걸친 처분청 세무담당공무원의 현지사실조사에서 2005년 초까지 영업하다가 조사시 현재는 영업을 하지 않고 있다고 하였으나, 2002.12월부터 현재까지 관할관청의 공부상 영업허가가 존속되어 있는 사실 및 공부상에 2005.10월 종업원의 건강진단미필로 과태료에 해당하는 행정처분을 받은 것 및 관계 업체의 자료에서 같은 해 7월부터 전기사용이 재개되어 전기요금을 부과한 사실들에서 볼 때, 청구인이 이 사건 부동산을 취득할 당시는 이 사건 무도장은 영업허가가 존속하고 있는 상태에서 사실상 영업을 하지 않고 있다가 약 3개월이 지난 후부터 영업을 재개한 것으로 보여 지나 2003년도부터 관할 세무서에 부가가치세 신고실적이 없는 것이나 인근 상가의 영업자 및 위생점검시 관계 공무원이 무도장으로서의 영업행위를 한 것으로 보기는 어렵다고 한 점, 그리고 관할법원에서 청구인에게 강제집행문이 부여된 것 등에 비추어 이 사건 무도장은 주로 임차인 등이 무도장으로의 영업내용과 다르게 사용한지는 몰라도 고급오락장으로 사용하였다고 보는 것은 사회통념상 무리가 있다고 하겠으며, 이상의 판단사항을 종합하여 보면, 이 사건 무도장의 영업허가나 시설물은 영업허가의 폐업 등은 영업주나 허가관청이외는 할 수 없고, 또한 강제집행과정에서 소송과 관련된 법적 사항이 있어서 청구인 마음대로 영업장을 폐쇄하지 못하기 때문에 부득이 강제집행이 완료될 때까지 기다려서 존치된 것일 뿐이며, 실제로 무도장으로서의 영업행위가 분명하게 영위된 정황도 볼 수 없으므로 처분청에서 이렇게 영업장으로서의 형식적인 요건만 보고 이 사건 취득세를 중과세한 처분은 잘못이 있다고 하겠다. 따라서 청구인의 주장은 이유 있다고 인정되므로 지방세법 제77조제1항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2006. 2. 27. 행 정 자 치 부 장 관