부동산을 경락으로 취득한 당시 고급오락장이 영업허가만 되어 있을 뿐 실제는 폐업된 상태인 경우 중과세대상이 되는 지 여부(경정)

[주 문] 처분청이 청구인으로부터 2005.6.2. 신고 납부받은 취득세 53,512,270원, 농어촌특별세 5,351,220원, 합계 58,863,490원에 대하여 2005.9.2. 이의신청결정기관에서 경정 결정한 취득세 42,649,130원, 농어촌특별세 4,264,910원, 합계 46,914,040원을 취득세 20,438,120원, 농어촌특별세 2,043,810원, 합계 22,481,930원으로 경정한다.

[이 유]

1. 원처분의 요지 처분청은청구인이2005.5.3. ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대지 1,173㎡지상 유흥주점 및 숙박시설용 건축물 2,601.27㎡(이하 “이 사건 부동산”이라 한다.)를 경락에 의해 취득한 후, 같은 날 이를 취득세 등 신고시 건축물 대장 및 2004년 재산세 과세내역에서 이 사건 건축물 중 일부(1,314.71㎡)를 유흥주점으로 사용하고 있다고 하자 청구인은 이 사건 부동산 취득가액(830,008,000원) 중 유흥주점에 해당하는 안분비율 55.59%에 대한 가액(461,401,446원)을 과세표준으로 지방세법 제112조제2항의 중과세율을 적용하여 산출한 취득세 53,512,270원, 농어촌특별세 5,351,220원, 합계 58,863,490원을 2005.6.2. 신고납부하였고, 그 후 2005.9.2. 이의신청결정기관에서 취득당시 유흥주점 일부(386.96㎡)가 폐쇄되었다고 인정하여 위 납부세액을 취득세 42,649,130원, 농어촌특별세 4,264,910원, 합계 46,914,040원으로 경정결정하였다.

2. 청구의 취지 및 이유 청구인은 이 사건 부동산을 2005.5.3. 경락으로 취득하고 같은 날 처분청에 취·등록세 신고시 이 사건 부동산의 2층에 설치되어 있던 유흥주점 ○○ 791.95㎡(이하 “이 사건 유흥주점”이라고 한다.)는 ○○세무서에서 처분청에게 통보한 부가가치세 신고내력 및 최종 주류매입현황에서 보듯이 취득 전부터 영업허가는 폐업되지 않았지만 실제로 영업활동을 한 사실이 없을 뿐만 아니라 취득일로부터 30일 이내인 2005.6.1. 폐업신고를 한 다음 2005.10.8. 유흥주점을 일반음식점으로 건축물표시변경을 하였고, 또한 그 업종으로 영업허가를 받아 영업을 영위하고 있는 것을 볼 때, 이에 대하여 취득세 등을 중과세한 것은 부당하다고 주장하고 있다.

3. 우리부의 판단 이 사건 심사청구의 다툼은 부동산을 경락으로 취득한 당시 고급오락장(유흥주점)이 영업허가만 되어 있을 뿐 실제는 폐업된 상태인 경우 취득세 중과세대상이 되는 지 여부에 있다 하겠다. 먼저 관계법령의 규정을 살펴보면, 지방세법 제112조제1항에서 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 년부금액의 1,000분의 20으로 한다고 하고 있고, 그 제2항에서 그 제4호의 고급오락장(유흥주점영업장)과 그 부속토지에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제112조의2제1항에서 토지나 건축물을 취득한 후 5년이내에 당해 토지나 건축물이 그 제1호의 제112조제2항의 규정에 의한 고급오락장에 해당하게 된 경우에는 그 제1호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 하고 있고, 같은 법시행령 제84조의3제4항에서 법 제112조제2항제4호의 규정에서 고급오락장으로 보는 "대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다고 하고 있으며, 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우에는 당해 건축물에 부속된 토지 중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적의 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다고 한 다음 그 제5호에서 식품위생법에 의한 유흥주점영업으로서 “가”목의 손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 무도유흥주점(캬바레ㆍ나이트클럽ㆍ디스코클럽 등) 영업장소(영업장면적이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다)과 “나”목의 유흥접객원(상시 고용되지 아니한 자를 포함한다)으로 하여금 유흥을 돋우는 룸살롱 및 요정영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 객실면적이 영업장면적 (영업장의 면적이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다.)의 100분의 50 이상이거나 객실의 수가 5개 이상인 영업장소 중 관광진흥법 제6조의 규정에 의하여 지정된 관광유흥음식점을 제외한 영업장소라고 규정하고 있고, 식품위생법시행령 제7조에서법 제21조제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각호와 같다고 하면서 그 제8호의 식품접객업 중 단란주점영업이란 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업이라고 하고 있으며, 그 중 유흥주점영업이란 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업이라고 하고 있으며, 같은 법시행령 제8조제1항에서 제7조제8호라목의 규정에 의한 유흥종사자의 범위는 그 제1호의 유흥접객원이라고 하고 있고, 그 제2항에서 제1항제1호의 유흥접객원은 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자를 말한다고 하고 있으며, 그 제3항에서 제7조제8호 라목에서 "유흥시설"이라 함은 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다고 하고 있고, 건축법 시행령 제20조제12호의 위락시설은 그 가목의 단란주점으로서 제2종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것 및 그 나목의 주점영업(유흥주점과 이와 유사한 것을 포함한다), 그리고 그 바목의 무도장과 무도학원이라고 규정하고 있다. 다음으로 청구인의 경우를 살펴보면, 2005.5.3. 청구인은 이 사건 부동산을 경락에 의해 취득하였고, 2005.7.27. 처분청세무공무원이 현지사실조사에서 이 사건 부동산중 지상1층 님의 ○○(136.6㎡)은 고급오락장의 요건을 갖추고 영업을 하고 있으나(청구인이 인정함), 같은 층 ○○(386.96㎡)는 2004.9.20. 폐업되어 영업을 하지 않고 있으며(취득세 등 환급함), 지상2층 대궐(791.15㎡, 이 사건 유흥주점)은 2005.6.1. 폐업되어 영업은 하지 않았으나 고급오락장 시설을 그대로 유지하고 있다고 하고 있으며, 2005.9.8. ○○세무서에서 처분청에게 부가가치세 신고내력 및 최종 주류매입현황을 통보하면서 그 내용에서 이 사건 유흥주점은 2003.5.9. 개업하였다가 2005.6.9. 폐업신고한 사업장으로서 2004.1기(2004.1.1.) 무실적 신고이후 폐업시점까지 무신고자임이 확인되고 있고, 2005.10.2. 청구인은 식품접객업 영업허가관리대장상 이 사건 유흥주점 ○○(791.95㎡)은 일반음식점(한식) ○○당으로 변경하였으며, 2005.10.8. 이 사건 유흥주점을 일반음식점으로 건축물표시변경을 하였고, 그 후 2005.10.28.부터는 콜라텍과 일반음식점업으로 영업행위를 개시하고 있는 사실을 제출된 관계 증빙자료를 통해 알 수 있다. 이에 대하여 청구인은 이 사건 유흥주점은 취득 전부터 사실상 폐업상태였다고 주장하므로 이를 살펴보면, 지방세법 제112조의2제1항에서 토지와 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장으로 된 경우는 일반세율의 100분의 500의 중과세율로 추징한다고 규정하고 있으며, 같은 법시행령 제84조의3제4조제5호 고급오락장의 범위의 적용기준에서 식품위생법에 의한 유흥주점영업으로서 영업장의 면적이 100제곱미터를 초과하고, 유흥접객원(상시 고용되지 아니한 자를 포함한다)이 있으며, 별도의 반영구적으로 구획된 객실면적이 영업장면적의 100분의 50 이상이거나 객실의 수가 5개 이상인 영업장소라고 규정하고 있는 바, 이러한 중과대상이 되는 영업장소인지 여부를 판단하는 기준은 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있었는지 여부에 달려 있는 것일 뿐 영업을 함에 있어 인·허가를 받았는지 여부는 묻지 아니하며(대법원 1993.5.27. 선고 92누15154 판결, 대법원 1993.4.27. 선고 93누74 판결 등 참조), 또한, 조세법규는 그 문언에 따라 엄격히 해석되어야 하고 그 확장해석이나 유추해석이 금지되는 점에 비추어 볼 때, 취득세의 중과대상인 유흥주점에 해당하기 위하여는 적어도 식품위생법에 의한 유흥주점 영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 5개 이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우며 그 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 영업장소이어야 한다(대법원 1997.9.26. 선고 97누9154 판결)고 하고 있는데, 청구인의 경우, 2005.9월 관할관청에서 처분청에게 통보한 부가가치세 신고내력 및 최종 주류매입현황에 대한 조회공문(○○세무서 세원관리과-9605)에서2003.5월 유흥주점 영업허가를 받았지만 2004.1기 무실적 신고이후 2005.6.9.폐업시점까지 실적이 없다고 확인한 내용, 취득후 30일 이내인 2005.6.1. 폐업신고를 한 다음 그 용도를 변경하기 위하여 내부실내공사를 하여 2005.10.8. 유흥주점을 일반음식점으로 건축물표시변경을 하였을 뿐만 아니라 그 업종으로 영업허가를 받아 영업활동을 하고 있는 사실들이 건축물대장 및 식품접객업영업허가관리대장 등에서 확인되고 있어서, 이를 종합하여 보면, 이 사건 유흥주점은 취득당시 유흥주점영업허가가 살아 있지만 사실상 폐업상태로 보여 지는 정황이 있고, 또한, 처분청에서 취득당시 시설구조가 구비되어 있다는 것이외는 실제로 고급오락장으로 사용하고 있다는 사실을 입증하지 못하고 있는 이상 위 대법원 판례에 비추어 법령상 고급오락장의 요건을 갖추고 있지 않음이 분명하다고 봄이 상당하여서, 장차 이러한 업소로 영업을 할 경우 새로이 취득세 등의 중과세대상으로 하는 것은 별론으로 하고, 처분청에서 이 사건 유흥주점에 대하여 취득세 등을 부과한 처분은 잘못이 있다고 하겠다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 있다고 인정되므로 지방세법 제77조제1항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2005. 11. 28. 행 정 자 치 부 장 관