[주 문] 청구인의 심사청구는 이를 기각한다.
[이 유]
1. 원처분의 요지 처분청은 청구인이 1996.3.4.ㅇㅇ시ㅇㅇ구ㅇㅇ동ㅇㅇ번지 대지 174.6㎡(이하 “이건 토지”라 한다) 및 그 지상건축물 317.95㎡(1층 107.83㎡, 2층 107.83㎡, 3층 102.29㎡, 이하 “이건 건축물”이라 한다)를 취득한 후 이건 건축물중 1층, 2층 건축물(215.66㎡)을 청구외 ㅇㅇㅇ에게 임대하였고, 이건 건축물 연면적의 100분의 10 이상(32.17%)이 되는 나머지 3층 건축물(102.29㎡)을 청구인이 직접 창고로 사용하고 있으나 그 3층의 건축물이 공부상(건축물 관리대장) 등재되어 있지 아니한 무허가 건축물로서 직접 사용하고 있는 것으로 인정할 수 없어 지상정착물 연면적의 100분의 10이상을 직접 사용하지 아니하였으므로 이건 토지를 법인의 비업무용토지로 보아 그 취득가액(1,044,487,038원)에 지방세법 제112조제2항의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 차감한 취득세 162,939,970원, 농어촌특별세 14,936,160원, 합계 177,876,130원(가산세 포함)을 1997.9.10. 부과 고지하였다.
2. 청구의 취지 및 이유 청구인은 설비보수 유지관리업, 부동산 임대업 등을 목적사업으로 하는 법인으로서 이건 토지 및 건축물을 취득하여 이건 건축물 연면적의 100분의 10 이상(32.17%)에 해당하는 3층의 건축물(102.29㎡)을 직접 사용(창고)하고 나머지 1층, 2층의 건축물(215.66㎡)을 청구외 ㅇㅇㅇ에게 임대보증금 60,000,000원, 월임대료 3,000,000원으로 임대하고 있으므로 비록 청구인이 직접 사용하고 있는 3층의 건축물이 무허가 건축물이라 하더라도 지방세법상 현황 과세원칙에 의거 취득세의 과세대상 물건으로 보고 있고, 현재 재산세도 매년 부과되고 있으므로 그 3층의 건축물도 이건 토지의 지상건축물의 연면적에 포함시켜 직접 사용하는 건축물로 인정하여야 함에도 무허가 건축물이라는 이유로 직접 사용하는 건축물로 인정하지 않고 이건 토지를 법인의 비업무용토지로 보아 취득세를 중과세한 처분은 실질과세 원칙을 위배한 부당한 처분이라고 주장하면서 이건 부과 처분의 취소를 구하였다.
3. 우리부의 판단 이건 심사청구는 부동산 임대업을 주업으로 하지 아니한 법인이 취득한 토지상의 지상정착물의 연면적중 100분의 10 이상에 해당하는 무허가 건축물 부분을 직접 사용하고 있는 경우 직접 사용한 것으로 인정할 수 있는지 여부에 관한 다툼이라 하겠으므로
- 가. 먼저 관계법령의 규정을 살펴보면 지방세법 제112조제2항에서 “대통령령으로 정하는... 법인의 비업무용토지... 을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다....”라고 규정하고, 지방세법시행령제84조의4제1항에서 “법 제112조제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용토지는 다음 각호의 1에 해당하는 토지를 말한다”라고 규정하고, 그 제1호에서 “법인이 토지를 취득한 날로부터 1년(...)내에 정당한 사유없이 당해 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지...”라고 규정하고 있으며, 같은조 제3항에서 “다음 각호에 정하는 토지는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용토지로 본다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정한 다음, 그 나목에서 “부동산 임대업을 주업으로 하는 법인이 지상정착물이 있는 토지를 임대한 경우로서 내무부령으로 정하는 방법에 의하여 산정하는 당해 토지의 1년간 임대수입 금액이 당해 토지가액의 100분의 3에 미달하는 토지...”라고 규정하고, 그 다목에서 “부동산 임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 지상정착물이 있는 토지를 임대한 경우로서 당해 법인이 그 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니하는 경우의 당해 지상정착물의 부속토지와 당해 법인이 그 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하는 경우로서 임대용에 공한 지상정착물의 부속토지가 나목에 해당하는 경우의 당해 토지...”라고 각각 규정하고 있다.
- 나. 다음으로 청구인의 경우에 대하여 살펴보면 처분청은 청구인이 이건 토지 및 건축물을 취득하여 이건 건축물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하고 있으나 직접 사용하고 있는 건축물이 공부상 등재되어 있지 아니한 무허가 건축물로서 직접 사용하는 것으로 볼 수 없다고 보고 이건 토지를 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니한 법인의 비업무용토지로 보아 취득세 등을 중과세한 사실은 제출된 관계 증빙자료에서 알 수 있다. 그런데 청구인은 이건 건축물중 창고로 직접 사용하고 있는 3층 건축물이 비록 무허가 건축물이라 하더라도 지방세법상 취득세는 사실상 현황에 의하여 과세하도록 규정되어 있고, 재산세도 매년 부과되고 있으므로 이건 건축물의 3층 부분은 청구인이 직접 사용하는 건축물로 인정되어야 함에도 직접 사용하는 건축물로 인정하지 아니하고 이건 토지를 법인의 비업무용토지로 보아 취득세를 중과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있다. 살피건대, 지방세법 제112조제2항, 지방세법시행령 제84조의4제1항 및 제3항제1호 나목·다목의 규정을 종합해 보면, 부동산 임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 지상정착물이 있는 토지를 취득한 후 1년 이내에 그 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니하거나 100분의 10 이상을 직접 사용하는 경우로서 1년간 임대수입 금액이 당해 토지가액의 100분의 3에 미달하는 토지는 법인의 비업무용토지로 보아 취득세를 중과세하도록 규정하고 있으며, 여기에서 사용 이라 함은 법률에 위배되지 않는 사용을 뜻하는 것으로서 허가 없이 무단건축한 것을 “사용”이라고 볼 수 없다(같은 취지의 대법원 판결 1982.9.14. 82누110, 1984.4.10. 83누 237)할 것인 바, 청구인의 경우 부동산 임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인으로서 1996.3.4. 임대용에 공할 목적으로 이건 토지 및 건축물을 취득한 후 이건 건축물중 1층과 2층의 건축물(215.66㎡)을 청구외 ㅇㅇㅇ에게 임대하였고, 3층 건축물(102.29㎡)은 청구인이 직접 사용(창고)하고 있는 사실은 제출된 식품업소 관리대장(ㅇㅇ영업장) 및 현장사진 등에서 알 수 있으나 이건 건축물은 1층과 2층의 건축물만 적법한 건축허가 절차를 거쳐 신축(1967.9.8.)된 건축물인 사실이 건축물 관리대장에서 입증되고 있고, 3층의 건축물은 적법한 건축허가 절차를 거치지 아니하고 건축한 무허가 건축물임을 알 수 있다 하겠으므로 청구인이 비록 이건 건축물 연면적의 100분의 10 이상이 되는 3층의 건축물을 창고로 직접 사용하고 있다 하더라도 법인의 비업무용토지 판정에 있어서 당해 토지의 지상정착물의 연면적중 무허가 건축물의 면적은 제외되어야 하고, 법률을 위배해서 사용하는 부분까지를 직접 사용한 것으로 볼 수 없다(내무부 질의회신 세정 13430-502호, 1997.10.27.)할 것이므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다 할 것인 바, 처분청에서 이건 토지를 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지아니한 법인의 비업무용토지로 보아 취득세 등을 중과세한 처분은 적법하다 하겠다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 없다고 인정되므로지방세법제77조제1항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
1998. 3. 25. 행 정 자 치 부 장 관