가등기를 설정하고 매매완결일이 경과하였다하여 “취득”으로 보아야 하는지의 여부(취소)

[주 문] 처분청이 1994년 5월11일 청구인에게 부과고지한 취득세 1,585,980원은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 원처분의 요지 처분청은 청구인이 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지의 대지 391.6m2분의 195.8m2(이하 “이건 토지”라 한다)를 1992.8.24 청구외 ㅇㅇㅇ와 매매예약계약을 체결하고, 같은해 8.27 소유권이전청구권가등기를 설정한 후 같은해 12.7 취득세 1,585,980원을 자진신고 납부함에 따라 징수 결정하였다가 소유권 이전등기가 되지 않아 1993.5.26 자진납부한 취득세를 직권취소하였으나 이건 토지의 매매가 성립된 것으로 보아 과세시가표준액(79,299,000원)에 지방세법 제112조제1항의 세율을 적용하여 산출한 취득세 1,585,980원(이하 “이건 취득세”라 한다)를 1994.5.11 부과고지하였다.

2. 청구의 취지 및 이유 청구인은 이건 토지를 1992.8.24 청구외 ㅇㅇㅇ와 매매예약계약을 체결하고 1992.8.27 청구인 명의로 소유권이전청구권가등기를 하였다가 같은해 12.23 가등기에 대한 말소등기를 하였으며 매매예약계약서는 가등기를 하기 위하여 법무사가 작성한 형식적인 계약서이고, 부동산 등기법 제3조에서 “가등기란 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때에 이를 한다”라고 규정하고 있으며 “가등기 권리자는 가등기만으로써는 취득물건의 효력을 주장할 수 없다.”(대법원 판례69다 1669, 1970.3.10)라고 한 바와 같이 이건 토지를 지방세법에서 규정하고 있는 소정의 “취득”한 경우라 할 수 없는 데도 처분청에서 이를 취득으로 보아 취득세를 부과한 처분은 부당하다고 주장하면서 그 처분의 취소를 구하였다.

3. 우리부의 판단 이건 심사청구는 부동산 매매예약계약에 의하여 가등기를 설정하고 매매예약계약에서 규정하고 있는 매매완결일이 경과하였다하여 소정의 “취득”으로 보아야 하는지의 여부에 관한 다툼이라 하겠으므로 가. 먼저 관계법령의 규정을 살펴보면 지방세법 제104조제8호에서 “취득: 매매, 교환, 증여, 기부,...등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득·승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다”라고 하고, 같은법 제105조제1항에서 “취득세는 부동산...의 취득에 대하여... 그 취득자에게 부과한다”라고 규정하고 있으며 같은법시행령 제73조 제1항에서 “유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(...)에 취득한 것으로 본다...라고 규정하고 있다.

• 나. 다음으로 청구인의 경우에 대하여 살펴보면 청구인은 1992.8.24 이건 토지를 청구외 ㅇㅇㅇ와 대금 100,000,000원으로 하는 매매예약계약서를 작성하면서 그 계약서 제2조에서 “매매예약계약의 매매완결일자를 1992.11.24로 하여 완결일자가 경과하였을 때에는 ”을“(청구인)의 매매완결의 의사표시가 없어도 당연히 매매가 완결된 것으로 본다”라고 하고 그 매매예약계약서를 원인으로 하여, 같은해 8.27 소유권이전청구권가등기를 설정한 후, 같은해 12.7 취득세 자진신고납부를 하였으나, 처분청에서 이건 토지의 소유권이전등기가 되지 않아 1993.5.26 청구인이 자진신고 납부한 취득세 직권취소(환부)하였다가 부동산 매매예약계약서에 의하여 매매가 완료된 것으로 보고 이건 취득세를 재부과고지한 반면, 청구인은 이건 토지의 매매예약계약서는 단지 법무사가 가등기신청에 따른 구비서류로 작성하였고 1992.11.24이 경과하면 매매가 완결된 것으로 본다.“라는 예약계약내용은 문자그대로 예약에 불과할 뿐 소정의 잔금지급일로 볼 수 없고, 부동산등기법 제3조에서도 ”가등기란 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때 이를 한다“라고 규정하고 있는 바와 같이 가등기만으로서는 취득물건의 효력을 주장할 수 없는데도 이를 소정의 ”취득“으로 보는 것은 부당하다고 주장하고 있음은 제출된 관계증빙서류에서 알 수 있다. 살피건데, 취득세는 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기여부와 상관없이 당연히 발생한다 하겠으나 청구인의 경우는 이건 토지의 소유권이전청구권 보존을 위하여 가등기를 설정하고자 청구외 ㅇㅇㅇ와 대금 100,000,000원으로 하는 매매예약계약을 1992.8.24 작성하면서 그 계약 제2조에서 1992.11.24이 경과되면 본 매매예약이 완결된 것으로 본다.“라고 규정하고 그 계약 제3조에서 ”매매가 완결되었을 때에는 “을(청구인)은 이건 토지에 대하여 매매로 인한 소유권 이전등기 절차를 이행하고, 이건 토지를 인도 및 명도하여야 한다”라고 약정하고 1992.8.27 소유권이전청구권등기를 설정한 후, 1992.11.24이 경과하면 매매가 완결된 것으로 본다고 하였으나 그 이후에 본등기를 이행하였거나 쌍방간의 별도의 부동산매매계약에 의한 거래등을 한 사실을 달리 발견할 수 없고 1992.12.23 이건 토지의 가등기에 대한 말소등기를 필하였을 뿐만 아니라 이건 토지는 1992.12.29 제3자인 청구외 ㅇㅇㅇ의 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 필하였음이 제출된 관계증빙서류(토지등기부 등본)에서 입증되고 있는 이상 청구인이 소유권이전 청구권 보전에 따른 가등기(1992.8.27)를 하였다가 1992.12.23 가등기에 대한 말소등기한 이건 토지에 대하여 처분청에서 단지, 매매예약계약서상에 쌍방간이 정한 기산(1992.11.24)이 경과하면 매매가 완료된 것으로 본다 라는 예약규정을 가지고 지방세법 제104조제8호에서 규정하고 있는 소정의 “취득”으로 보아 취득세를 부과고지한 처분은 잘못된 처분으로 판단된다. 따라서 청구인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로 지방세법 제58조제5항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

1994. 10. 29. 내 무 부 장 관